ARBITRAJE DE ÁRBITRO DE DERECHO


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1 ARBITRAJE DE ÁRBITRO DE DERECHO Árbitro: Sr. Miguel Otero Lathrop Fecha Sentencia: 8 de junio de 2004 ROL: 382 MATERIAS: Contrato de mandato especial distinción entre administración y gestión propiedad sobre un programa de computación uso indebido de programas computacionales y demás elementos de know how propiedad intelectual sobre técnicas comerciales, de construcción de sepulturas, reglamentos internos autocontratación pago de comisiones responsabilidad extracontractual por de responsabilidad civil por delito interrupción por demanda ante el Tribunal ordinario que se declara incompetente tachas de testigos. RESUMEN DE LOS HECHOS: El señor G.C., en representación de las sociedades Inmobiliaria XX1 S.A. y XX2 S.A., de las que es socio mayoritario, deduce una demanda de indemnización de perjuicios contra Fondo de Inversiones ZZ1 y empresas relacionadas con éste, por el uso indebido de programas computacionales, creados por sociedades de su propiedad, y de otro know how aportado. Invoca además la comisión de un ilícito civil por parte de los demandados. Los demandados oponen la excepción de prescripción y del incumplimiento de obligaciones contractuales por parte del demandante. LEGISLACIÓN APLICADA: Artículo 37 letra c). DOCTRINA: La prescripción es una sanción a la inactividad y negligencia de una persona en la defensa de sus derechos y, en la especie, las acciones civiles y criminales interpuestas por la demandante demuestran su permanente actuar en defensa de los derechos que estima conculcados y de lo cual las demandadas tenían pleno conocimiento (Considerando N 14). Conforme a las disposiciones del párrafo XXXV del Libro IV del C.C., para que proceda indemnización debe haberse causado daño o perjuicio a otro, de modo que para solicitarla, en primer lugar, debe obligados a resarcir los perjuicios y distingue entre quienes los causaron y quienes, sin ser cómplices, reciben provecho de él. Es más, esta norma precisa el que hizo el daño, por lo cual establece como premisa indispensable, para que proceda la indemnización, que exista daño. De otro lado, los tratadistas y la jurisprudencia están contestes en que el inciso segundo del Artículo del C.C. es una limitación del monto a pagar por los daños causados por quien hizo el daño, lo que reitera la necesidad de que se acredite primeramente la existencia del daño y su monto, para luego determinar El Artículo del C.C. dispone que el mandatario no puede vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar si no fuere con aprobación expresa del mandante. En el caso de autos, resulta

2 CENTRO DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN indiscutible que, siendo el señor G.C. propietario y gerente general de ambas sociedades contratantes, está auto contratando servicios para la mandante, con la agravante que la instalación y desarrollo de los programas computacionales son precisamente los que su mandante se había negado a adquirir, Con respecto a la indemnización por el uso de know how, resulta obvio que la demandada al contratar los servicios de XX2 no lo hizo en relación a esta sociedad inactiva, sino en razón del know how de quien era su dueño y administrador. Resulta lógico suponer que los términos del contrato de mandato y las remuneraciones contempladas para el mandatario estaban acordes con el valor del know how que se estaba adquiriendo y que, al cumplirse los términos del contrato de mandato, el know how DECISIÓN: Se rechaza la excepción de prescripción opuesta a la demanda. Se rechaza la demanda por responsabilidad extracontractual. Se acoge, parcialmente, la demanda por responsabilidad contractual en cuanto al pago de sumas adeudadas. Cada parte pagará sus costas y las comunes por mitades. SENTENCIA ARBITRAL: Santiago, ocho de junio de dos mil cuatro. VISTOS: El señor G.C., por Inmobiliaria XX1 S.A. y por XX2, en adelante llamadas XX1 y XX2, domiciliados en DML, de fs. 137 a 164 demanda de indemnización de perjuicios a Fondo de Inversiones ZZ1, en adelante, indistintamente, ZZ1 o el Fondo; Administradora de Fondos de Inversión S.A., ZZ2, en adelante ZZ2; Inmobiliaria ZZ3 S.A., en adelante ZZ3; Inmobiliaria ZZ4 S.A., en adelante ZZ4, y también señores ZZ5, ZZ6 y ZZ7. La demanda distingue entre responsabilidad contractual y extracontractual. En cuanto a la responsabilidad extracontractual, sostiene que ZZ2 y el Fondo han obrado con abuso de la persona jurídica dado que, como ambas entidades están impedidas por ley para gestionar negocios de cementerios, lo hacen simuladamente a través de ZZ4 y ZZ3; circunstancia que, al invitársele a gestionar los negocios, se le hizo presente. Que, a través de ZZ4 y ZZ3, de las cuales ZZ2 es dueña de un 99% de sus capitales accionarios, se le entregó a XX2 la administración de los cementerios TR1, y TR2, mediante un acuerdo verbal; administración que XX2 asumió con el know how de XX1, que ésta había desarrollado con anterioridad. mandato a XX2 para la administración, mantención y venta de sepulturas de los cementerios TR2 y TR1. Agrega que, en el año en que se operó sobre la base de un acuerdo marco que envió el propio Fondo Que, en abril de 1999, la contraria puso término al mandato por voluntad unilateral y que, durante las conversaciones mantenidas respecto a esta terminación, XX2 dejó en claro que a ZZ3 y ZZ4 les estaba vedado seguir usando los programas computacionales y demás elementos del know how de XX1, no obstante lo cual, terminado el encargo, continuaron usándolo. Sostiene que la parte demandada ha cometido un ilícito civil y/o criminal, basándose en lo dispuesto en las leyes sobre propiedad intelectual y sobre privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial, y que debe indemnizarle de los perjuicios causados, de acuerdo con los Artículos 2.314, 2.316, y del Código Civil; perjuicios que estima respecto de cada

3 demandado en las siguientes cantidades: ZZ6 $ ; ZZ5 $ ; ZZ7 $ ; ZZ3 $ ; ZZ4 $ ; ZZ2 $ ; y ZZ1 $ Hace presente que la suma demandada al Fondo corresponde a las de ZZ4 y ZZ3 en conjunto, pues las utilidades de éstas deben pasar al Fondo, y que no se pretende demandar dos veces las mismas cantidades sino que, al liquidarse las cantidades a pagar, el Tribunal debe determinar lo que corresponda pagar a cada demandado. Además, pide que conforme al Artículo del Código Civil (en adelante C.C.), los demandados sean condenados al pago en forma solidaria. La demanda por responsabilidad contractual se dirige sólo en contra del Fondo, ZZ4 y ZZ3 por el incumplimiento de lo convenido en los mandatos especiales contenidos en las escrituras públicas suscritas entre XX2 como mandataria y ZZ2 por el Fondo, como mandante. Los incumplimientos consistirían en: 1) No se ha dado a la actora acceso a información cabal respecto de la situación de vigencia y pago de las ofertas, promesas o ventas de sepulturas celebradas por XX2 respecto de las que rige el régimen de liquidación y pago de indemnización por término anticipado unilateral del mandato; 2) No se han remitido todos los fondos que corresponden según dicho régimen de indemnización; 3) Se está en mora de pagar por lo menos $ por gastos efectuados por XX2 durante la operación de los cementerios; 4) XX2, sin su consentimiento; 5) No se han agotado medios de cobranzas de créditos por ofertas, promesas o ventas de sepulturas celebradas por XX2, en mora después del 30 de abril de 1999; 6) No se respondió por el pago de la indemnización por seis años de servicios del ex trabajador don C.G. servidos antes para XX2 y que se desempeñó en el cementerio TR2 con conocimiento de esta circunstancia y sin objeciones por parte del Fondo; 7) Por carta suscrita por ZZ6, de 5 de julio de 2000, se comunicó la decisión de compensar $ adeudados por indemnización compensatoria de mayo del mismo año; 8) Se le enviaron antecedentes de una liquidación a favor de XX2, correspondiente a junio de 2000, por $ , señalando que tampoco se remitirían dichos fondos; 9) Por carta de 9 de noviembre de 2000 se le remitieron antecedentes sobre liquidaciones de julio, agosto y septiembre de 2000 por distintos montos y en ella se dice que se compensó la suma de $ cantidad que debería su parte. Con la carta se adjuntó un cheque por $ , reteniéndole indebidamente la suma de $ correspondiente a mayo, junio, julio, agosto y septiembre; y 10) La demandada ha incurrido sistemática y permanentemente en atrasos en los pagos que mensualmente debe hacer, sin que los pagos atrasados se hayan efectuado con los intereses del caso. Señala que las deudas asumidas por ZZ1, son también de ZZ3 y ZZ4, solidaria o subsidiariamente o como diputadas para el pago. Que ZZ1 creó ZZ3 y ZZ4 para explotar los cementerios TR2 y TR1; que los contratos indican que el Fondo puede arrendar cada cementerio a otra sociedad, y que ejercitar esa facultad no libera al Fondo porque no hay novación según el Artículo y siguientes del Código Civil, puesto que sin el expreso consentimiento de XX2, que no existió, el Fondo no está liberado.

4 CENTRO DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN Agrega que, mientras los mandatos estaban vigentes, los pagos los recibía XX2 y daba cuenta a la contraria; pero, terminados los contratos, los pagos los recibe la contraria que debe entregar una parte a XX2, existiendo, por tanto, un verdadero mandato de este último a la demandada; añade que el mandato es un contrato informal y que el Artículo del C.C. le impone a la contraria la obligación de rendir cuenta de su gestión; pero, si se estima que no hay mandato, la contraria debe cumplir sus obligaciones de buena fe respondiendo hasta de la culpa leve. Termina solicitando que el Tribunal decida lo siguiente en contra de los demandados: I. Se les ordene darle a su parte cabal acceso a los sistemas, bases de datos y demás antecedentes relacionados con la administración y explotación de los cementerios TR2 y TR1 hasta el 30 de abril contractuales de los contratos celebrados. II. contraria. III. Ordenarles agotar los medios de cobranza de las obligaciones emanadas de ofertas, promesas y IV. ventas celebradas hasta el 30 de abril de 1999, sin previa autorización escrita de su parte, y, que si lo ha hecho, debe pagarle los porcentajes correspondientes a esos actos como si se hubieran cumplido en los términos originales. V. Condenar a la contraria a restituir la indemnización pagada al ex trabajador don C.G., más el interés máximo legal a contar del 5 de julio de 1999, fecha en que XX2 pagó esa suma. VI. Ordenarle que entregue mensualmente a su parte, las sumas que corresponden a comisiones que se han devengado en su favor, más el interés entre la fecha en que debió hacerse cada pago y aquélla en el de 30 días contados desde el último día del mes en que se percibieron los fondos; y VII. Declarar que la contraria debe intereses corrientes sobre todas las sumas de dinero pagadas con retraso. Solicita se condene solidariamente a los demandados a pagar la indemnización que se determine en el fallo sobre la base de lo por él indicado, con intereses y costas. De fs.168 a fs.237 contesta la demanda don AB, abogado, en representación de ZZ2 y ésta en su calidad de representante de ZZ1, ambos del giro de su denominación, domiciliados en DML, y de Inmobiliaria ZZ4 e Inmobiliaria ZZ3, ambas del giro de su denominación, domiciliadas en DML. En cuanto a la pretensión de responsabilidad extracontractual señala, en primer término, que el señor G.C. ha actuado de mala fe ya que una condición básica impuesta por ZZ2 para la celebración del contrato, fue que su actuación se realizara a través de una sociedad que no tuviese actividades ajenas a la administración y explotación de los cementerios, lo que se materializó en la sociedad XX2; que también se estableció que XX2 debía desempeñar los mandatos por sí, quedándole prohibido delegar o subcontratar salvo autorización expresa de ZZ2 o fuerza mayor y se convino, asimismo, la obligación de XX2 de desarrollar un sistema de información para la administración de los cementerios, el que sería de cargo y costo de la propietaria; sistema que se implementaría siempre y cuando existiese acuerdo entre las partes contratantes y que sería de propiedad de ZZ2.

5 dose el monto de la indemnización en cada caso. Sin embargo, habiendo esta parte hecho uso de la facultad antes citada, el señor G.C. le ha comunicado por carta de 21 de abril de 1999, que tan pronto como XX2 celebró los contratos de mandato de que se trata, había procedido a contratar con XX1, el empleo de un know how, consistente en el sistema completo de administración para cementerios parque, construcción de sepulturas en hormigón armado bajo césped y sistemas de venta; posteriormente, el 30 del mes y año ya citados, el señor G.C. envió otra carta a ZZ3 en la que comunicaba que los sistemas computacionales actualmente usados por XX2 en la administración del cementerio TR2 serían mante- Señala que la sociedad XX1 es de propiedad del señor G.C. y éste como representante de ella, en diciembre de 1999, solicitó una medida prejudicial consistente en la práctica de un peritaje para establecer las semejanzas entre los programas computacionales usados para administrar sus cementerios y los utilizados en la administración de los que se le encomendó por mandatos; el peritaje se llevó a efecto, pero es merecedor de serios reparos de carácter técnico y metodológico, que le restan valor probatorio. Que en octubre de 2000, el señor G.C. presentó ante el Primer Juzgado Civil de Santiago, a través de XX1 una demanda de indemnización de perjuicios, en contra de las Inmobiliarias ZZ3 y ZZ4, en contra de don ZZ6, doña M.S., don ZZ5, don ZZ7, en contra de ZZ2 y en contra de ZZ1, así como en contra de otras sociedades y personas, a quienes imputa el haberle copiado ilícitamente elementos de su know how y programas computacionales. Allí solicita la suma de $ Que el Tribunal acogió la excepción opuesta por los demandados por existir cláusula compromisoria. Que fue así como ZZ4 y ZZ3 en noviembre de 2000 demandaron a XX2 ante el Árbitro don Armando demanda se acumuló otra que XX2 interpuso ante el mismo Árbitro, en contra de los demandados, con similares pretensiones y fundamentos a las relativas a la responsabilidad contractual de la demanda de autos. Que su parte cesó en la prosecución del juicio arbitral esperando que la resolución del Juzgado bilidad contractual, solicitando más tarde el abandono del procedimiento, y luego objetó al Árbitro señor Gorziglia para conocer de la demanda. Asegura que su parte ha dado íntegro y oportuno cumplimiento a sus obligaciones emanadas de los contratos de mandato especial y es así como habiendo pedido el señor G.C. el pago del anticipo de la indemnización por el término anticipado del contrato, el señor ZZ6 le remitió el 30 de abril de 1999 sendos cheques a XX2 correspondientes a Inmobiliarias ZZ3 y ZZ4. Que, a esta fecha, ZZ4 ha pagado por este concepto a XX2 $ , y ZZ3 ha pagado la suma de $ Agrega, el representante de las demandadas, que jamás el señor G.C. había hablado de un contrato relativo al know how entre las sociedades que posee y controla, antes del aviso de término anticipado de contrato y, con posterioridad a éste, no pudo probar la existencia escrita del mismo, pero acompañó fotocopias de facturas correspondientes a pagos efectuados por XX2 a XX1 por un monto de $ , lo que sólo acredita un traspaso de fondos entre las dos sociedades que son encarnación de una persona natural: El señor G.C. Agrega que, con posterioridad al término de los contratos, ninguno de los elementos señalados como el know how de XX1 siguió siendo utilizado, en provecho de ZZ4 o ZZ3, más allá del plazo estrictamente G.C., que fue el motivo para terminar los contratos. Respecto a los sistemas computacionales, según la cláusula 8.2 del mandato serían desarrollados por XX2, siempre y cuando existiera acuerdo entre las partes, en cuyo caso serían propiedad de ZZ1, lo que en el hecho sucedió, pagando la demandada

6 CENTRO DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN las remuneraciones y servicios del personal y adquiriendo las licencias y software necesarios para el desarrollo. Respecto al borrador de contrato de mandato especial que hace valer el actor, la parte demandada señala que en éste se estimaba el valor de los programas computacionales a ser suministrados en un valor aproximado a $ , moneda actual, y ahora por el uso de ellos demanda $ dejando constancia que el borrador sólo se refería a XX2 y no mencionaba a XX1. Señala que, entre las estipulaciones de los mandatos, se estableció que la labor del señor G.C., a través de XX2, debía ser desempeñada personalmente por él quedándole prohibido delegar sus funciones y subcontratar; haciendo presente que en el contrato aparecido entre XX2 y XX1 existiría autocontratación, la que no está autorizada en los mandatos. Finalmente, respecto al programa computacional de XX1, la demandante expresa en su demanda que ésta lo desarrolló desde 1992 y que se encuentra inscrito a su nombre en el Registro de Propiedad Intelectual; no obstante sólo aparece inscrito el 17 de noviembre de 1999 lo que indica que, al tiempo de celebrarse el pretendido contrato entre XX2 y XX1, ésta no era dueña del programa en cuestión. Aduce que no ha existido de su parte abuso de persona jurídica, pues si bien el Fondo se encuentra explotación y es lícito que la administración y explotación de ellos la realice indirectamente a través de a nombre propio en la administración y mantención de los cementerios y en nombre y en representación del Fondo primero y de las sociedades inmobiliarias, después, en la venta de sepulturas. De esta forma y por aplicación del Artículo del Código Civil debe entenderse que su actuación es directa. Por lo demás, la administración y explotación de los cementerios por ZZ4 y ZZ3, no viola ni burla ninguna obligación estipulada a favor de la parte del señor G.C., razón por la cual éste carece de interés jurídico en invocar una supuesta simulación o abuso de la personalidad jurídica. Respecto a los fundamentos de derecho, la contestación hace valer, en primer término, la prescripción de la acción por responsabilidad extracontractual, que tiene un plazo de cuatro años según el Artículo del C.C.. En efecto, el ilícito sería la copia de programas computacionales y elementos de know how, y como los mandatos especiales expiraron el 30 de abril de 1999, ha transcurrido más de dicho plazo a En segundo término, alega que el señor G.C. carece de los derechos que pretende sobre el supuesto know how; así, por ejemplo, en el caso del reglamento interno había sido dictado por la anterior explotadora Inmobiliaria TR3 y, a su vez, los reglamentos de los cementerios explotados por el señor G.C. son copias de los de otros cementerios. La ley sobre propiedad intelectual excluye de la protección elementos que invoca el señor G.C., tales como: Sistemas, métodos, principios o planes económicos, ya que en ambas sociedades es titular del 98%, es su director y tiene el cargo de gerente general, es decir, las dos responden a una sola voluntad y el pretendido contrato con XX1 habría sido creado para dañar a la parte demandada. En cuarto lugar estima que la acción de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual, es improcedente y ello porque su parte no ha incurrido en ningún delito ni cuasidelito, ya que los

7 fundamentos de la demanda son falsos. Sin perjuicio de lo anterior hace presente que el actor dice tener derecho a una indemnización mínima igual al provecho que habría obtenido la contraria producto del delito o cuasidelito que se les imputa, con lo que cada uno de los demandados debería pagar a XX1 una indemnización igual a lo que le haya valido el producto del ilícito. Esta sería una interpretación inaceptable del Artículo del C.C., puesto que, según ella, los perjuicios no corresponderían a la disminución patrimonial sufrida por una persona sino que sería igual a la utilidad obtenida por la parte que comete el ilícito, con lo cual la demandante no debería acreditar sus perjuicios sino la utilidad obtenida por el sujeto obligado a indemnizar. Dicha interpretación contraría lo dispuesto en el referido Artículo, que en su inciso segundo pone un límite máximo a la indemnización, respecto sólo a determinados obligados al pago y no un límite mínimo respecto a todos los obligados a ello. En relación a las pretensiones sobre responsabilidad contractual, la demandada sostiene que el Fondo no es legitimado pasivo y ello porque en los contratos de mandato especial se estipuló que el Fondo pudiese transferir o arrendar el cementerio a una sociedad de su propiedad sin necesidad de aceptación en todas sus partes y asumir las obligaciones del mismo, lo cual se hizo efectivo casi inmediatamente después de celebrados dichos contratos. Es así como el Fondo fue reemplazado como mandante y por ende los derechos y obligaciones emanados de los contratos de mandato especial se radicaron exclusivamente en ZZ4 y ZZ3, liberando al Fondo de las obligaciones que tales contratos importaban, situación similar a la prevista en el Artículo mandato. Que se llega también a esa conclusión por cuanto la duración del mandato estaba sujeta a la condición consistente en el arriendo de los cementerios a una sociedad de propiedad del mandante Estima que en el presente caso no cabe hablar de novación ni de diputación para el pago, ya que la calidad de mandante en los contratos de mandato especial de que se trata, está indisolublemente unida a la tenencia y explotación del cementerio respectivo. Agrega que XX2 se hizo cargo de la gestión de los cementerios el 23 de diciembre de 1996, conviniéndose las condiciones comerciales pero sin la existencia de un contrato escrito; que entonces se inició la negociación del texto de los contratos entre el Fondo y XX2 la que duró un año, suscribiéndose los contratos en diciembre de Explica que, si no se celebraron contratos directamente entre XX2 con ZZ4 y ZZ3, fue porque había que documentar la forma en que XX2 había efectuado la gestión para el Fondo durante ese año y la fecha en que las inmobiliarias iniciarían su explotación y que, en el párrafo 12.1 de los contratos, se hizo constar que comenzaron a regir el 23 de diciembre de En apoyo de su tesis, la parte demandada destaca el hecho que el actor, al enumerar los incumplimientos La contestación, en la parte que se le imputan incumplimientos contractuales, niega que haya recibido mandato alguno de XX2 ni puede suponerse de los términos en que se señala en el mandato la forma de calcular la indemnización en caso de término anticipado del contrato. En cuanto a que no se le haya permitido acceso a la información respecto de la situación, vigencia, cobro y pago de todas las ofertas, lo obligue a ello, no obstante lo cual se le han proporcionado todos los detalles que han servido para

8 CENTRO DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN calcular las indemnizaciones que le han correspondido. En cuanto al hecho que la demandada estaría en mora de pagar $ por gastos efectuados por XX2, éste no ha dado ningún antecedente de dicha obligación. Tampoco existe en los contratos cláusula alguna que la obligue a solicitar el consentimiento de XX2 por la demandante, una vez que los contratos de mandato hubieren terminado; agrega que no puede contrato las sociedades inmobiliarias se ven afectadas en un 93,5% del monto involucrado y el señor G.C., sólo en un 6,5%. En relación al pago de parte de la indemnización por años de servicio del señor C.G., ex trabajador de XX2, ella debía pagarse conforme a las cláusulas 6.1 y 6.2 de los contratos de mandato, es decir, las indemnizaciones regían para los trabajadores que se desempeñen en el cementerio y en actividades comprendidas en las gestiones que en virtud del mandato debe desarrollar XX2. Sin embargo, en el contrato con el señor C.G., el señor G.C. le reconoció a éste, para todos los efectos legales, como fecha señor G.C., tiempo que no correspondía que la inmobiliaria indemnizara. En cuanto a las compensaciones efectuadas, se han hecho de acuerdo a los informes proporcionados por el señor G.C. Señala que no es efectivo que se haya retenido a XX2 la suma de $ correspondientes a junio de 2000, como se desprende de la lectura de la carta enviada, ni tampoco que se hayan efectuado compensaciones indebidas ya que la actora, en su calidad de mandataria, mantenía con la parte demandada sumas adeudadas producto de los pagos que siguió percibiendo por concepto de precio de ventas de sepulturas en las cuentas corrientes que XX2 mantuvo abiertas, no obstante haberse puesto término a los contratos de mandato especial. En cuanto al décimo incumplimiento consistente en haber incurrido sistemática y permanentemente en atrasos de los pagos mensuales a favor del señor G.C. y sin haber abonado los intereses del caso, niega que sea efectivo. Finalmente, pide que se rechace la demanda en todas sus partes, por encontrarse prescrita la acción de responsabilidad civil por el supuesto delito que se le imputa; por carecer la parte del señor G.C. de los derechos que pretende sobre el supuesto know how en particular sobre los programas computacionales que son de propiedad de la demandada; por incurrir el señor G.C. en abuso de la personalidad jurídica de XX1 y XX2 con el propósito de burlar sus derechos; por ser la acción de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual improcedente ya que no existe su presupuesto fundamental, esto es la comisión de un ilícito y, por no haberse indicado el monto y naturaleza de los perjuicios demandados; por no ser el Fondo legitimado pasivo de la acción intentada en el ámbito contractual; y, por no ser efectiva ninguna de las imputaciones que efectúa la contraria en dicho ámbito llegando a establecer incumplimiento de obligaciones inexistentes que jamás fueron convenidas por las partes. Todo con expresa condenación en costas. De fs. 238 a fs. 260 don ZZ6, ingeniero comercial, don ZZ5, ingeniero naval, don ZZ7, ingeniero, todos domiciliados en DML, contestan la demanda deducida en contra de ellos por responsabilidad extracontractual, basada en que habrían obtenido provecho del supuesto ilícito consistente en usar el know how y principalmente los programas computacionales, pertenecientes a XX1, una vez terminados los contratos de mandatos especiales materia de este juicio. Expresan que una de las características del know how es que no tiene protección en las leyes de propiedad intelectual e industrial; así, la ley excluye de protección en su Artículo 37 letra c) a los

9 go; por su parte la ley enumera las obras de inteligencia en los dominios literarios, artísticos y sistemas de construcción de sepulturas y sistemas de gestión comercial y ventas. Por lo demás, la ley protege obras originales, lo que descarta que pueda existir propiedad intelectual sobre modelos de contratos o reglamentos internos, que todas las industrias usan. En cuanto a los programas computacionales, sus autores sí están protegidos en la ley y en el caso de autos, XX2 y XX1 carecen de legitimación activa porque no son autoras ni dueñas del programa computacional sobre administración de cementerios, siendo titular del mismo ZZ1, conforme a la cláusula 8.2 del Contrato de mandato especial; que en cumplimiento de lo convenido XX2 adquirió software computacionales y sus licencias básicamente Oracle y Power Builder para desarrollar los sistemas de administración de ambos cementerios, y contrató personal para su desarrollo, todo con recursos de la mandante. A lo anterior, agregan que XX2 tenía prohibición de subcontratar servicios o labores sin autorización de la propietaria. Por otra parte, la existencia del contrato que habría celebrado XX2 con XX1, el que violaría la cláusula 8.2 del contrato, nunca ha sido probada, y el señor G.C. ha reconocido que no hay documento escrito alguno que lo contenga, y, en su lugar, en el juicio seguido en el Primer Juzgado Civil acompañó facturas emitidas por XX1 a XX2 el 20 de noviembre de 1997 y el 31 de mayo de 2001 por controladas por el señor G.C. se habrían efectuado traspasos de fondos. nocimiento del señor G.C. de que distrajo fondos del propietario, los que se le proporcionaron para el desarrollo de un sistema computacional. Impugnan el peritaje obtenido por la demandante como medida prejudicial, por diversos motivos, concluyendo que no es apto para acreditar la materia consultada. En cuanto al provecho que habrían tenido los demandados, explican que, cuando la administración sistemas computacionales existentes a la fecha eran de propiedad de ZZ2 y que era urgente adquirir nuevos programas computacionales y desarrollar un nuevo sistema de administración pues las falencias y carencias del desarrollado por XX2 eran evidentes. Que don ZZ6 no reportaba su gestión a don ZZ5 y que si llegó a informarle de algo nunca fue sobre hechos que no eran efectivos. Finalmente, expresa que parece sorprendente que la actora diga que asumen que fue don ZZ7 quien copió los programas de XX1 y asumió la responsabilidad técnica del uso de éstos, toda vez que sistemas y programas utilizados en la administración de TR2 y TR1 son de propiedad de ZZ2 y no de XX1, y, por lo demás, estando en los mismos equipos que siguen usando ZZ3 y ZZ4, no era necesario copiarlos. Que, según la actora, cada uno de los demandados debe pagar a XX1 una indemnización igual a la que le haya valido el provecho del ilícito, estimando que el provecho equivale a la mayor suma que hayan recibido como remuneración de sus empleadores o las personas que contrataron sus servicios debido al término de la gestión de XX2. Hacen presente que la demandante primero sostiene que los demandados han incurrido en ilícito civil comisión o, porque sin participar, recibieron provecho, o porque los hechos fundantes de la acción se realizaron por dependientes suyos. Respecto a este cobro, la parte demandada hace presente que la

10 CENTRO DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN hasta el monto del provecho recibido, aunque el daño sufrido por la víctima haya sido mayor; pero en ningún caso puede ser superior a éste. Debe entonces existir relación de causalidad entre el dolo ajeno y causal entre la utilización del sistema computacional destinado a la administración de los cementerios y las remuneraciones que los demandados han percibido por el desempeño de sus funciones. Los demandados invocan también la prescripción de la acción para demandar la responsabilidad extracontractual y la falta de legitimación activa de XX2 para demandar, ya que según el señor G.C. sería XX1 la propietaria del know how y del programa computacional. Se alega también el error en la individualización de don ZZ6 que fue demandado como ZZ6. Hacen presente la falta de seriedad de la demanda ya que reduce sustancialmente los montos demandados con respecto a los que había señalado en las demandas interpuestas en los Juzgados Civiles Primero y Decimoquinto, rebajándolos en $ Piden que se rechace la demanda en todas sus partes, con costas. De fs. 267 a fs. 288 la parte demandante replica reiterando los argumentos de la demanda. Sostiene que pero no para la gestión comercial. intelectual, si éste está contenido en un programa computacional sí puede registrarse como tal. Aclara que si G.C. inició dos juicios (que ahora son uno solo) uno a nombre de XX1 y otro a nombre de XX2, se debió a que XX2 celebró un compromiso y de ahí el juicio arbitral, en tanto que XX1, que fue la perjudicada, lo inició ante el Juez civil. Respecto a la excepción de prescripción sostiene que el uso indebido de los programas se hizo con posterioridad al 30 de abril de 1999 y que la propia demandada dice que con posterioridad habría descubierto que se había instalado un plazo de caducidad de los programas computacionales que los haría dejar de ser operativos desde el 31 de diciembre de 1999; esto indicaría que siguió usando los programas, aun cuando no se precisa la fecha de tal descubrimiento. Agrega que, en todo caso, la prescripción extintiva habría sido interrumpida por la interposición de la que después el Juez haya declarado su incompetencia. En cuanto a la legitimación pasiva del Fondo un vínculo directo entre mandante y delegatario, y niega que existiera una condición ya que no nació ni se extinguió obligación alguna cuando el Fondo arrendó los cementerios. Insiste en que las partes tuvieron la intención de que el contrato fuera ejecutado entre su parte y el Fondo sea cual fuere la sociedad que actuara en su nombre. Recalca que es inaceptable que la con- resuelto o resciliado un contrato, no ha vuelto a celebrar otro con la misma parte para eludir el pago del porcentaje que corresponde a la demandante. Pide tener por evacuado este trámite. De fs. 295 a 314 rola la dúplica de ZZ2 y ésta como representante de ZZ1 y de ZZ4 y ZZ3. Señala que durante su gestión habían sido desarrollados por el señor G.C. junto con el señor W.E. y que XX2 se limitó a usar programas de propiedad de XX1 pagando por su uso, y que el alcance de la cláusula 8.2

11 de los contratos estaba limitada únicamente al desarrollo de programas para la administración de los cementerios. consta en los documentos mencionados por la contraria, que en las tentativas para la compra de programas computacionales que el señor G.C. usaba en dicha época, jamás se mención que fueran de XX1, sino por el contrario era XX2 quien aparecía vendiéndolos. Expresa que es el propio actor quien hace consistir el ilícito en la copia de los programas computacionales que serían de XX1 y que se habría cometido antes del 30 de abril de 1999, como se desprende de la demanda al señalar la participación de don ZZ7 y expresar que ellos se encontrarían instalados el día del reconocimiento pericial. También hace presente que, para descubrir que tenían un plazo de caducidad que expiraba el 31 de diciembre de 1999, no era necesario estar usándolos. Tampoco considera válida la tesis de que la pres- declaró que carecía absolutamente de competencia y le correspondía conocer a un Tribunal Arbitral. - Expone que los pagos efectuados por XX2 a XX1 se documentan con facturas no afectas a pago de remuneraciones por servicios informáticos se encuentran afectas al pago de IVA conforme a dictámenes del Servicio de Impuestos Internos. Niega que exista relación causal entre el hipotético uso ilegítimo de los programas computacionales de XX1, y la circunstancia de que haya dejado de percibir las sumas periódicas que le correspondían mientras el encargo del Fondo estuvo vigente. Reitera que el señor G.C. no ha sufrido perjuicio alguno. Pide se tenga por evacuado el trámite de la réplica. De fs. 315 a 321 corre la dúplica de don ZZ6, don ZZ5 y don ZZ7. Repiten argumentos dados en la contestación relativos al abuso de personalidad jurídica, existencia de un contrato de know how entre XX2 y XX1, a la cláusula que prohibía subcontratar, estipulada en los mandatos especiales, a la abusiva interpretación del contrato de mandato celebrado, y a la propiedad de los sistemas computacionales. ellos señalado que los computadores sobre los cuales se realizó la pericia eran los mismos que usaba en su tiempo XX2 por lo que resulta lógico que los sistemas computacionales hubieran quedado allí; respecto a que los demandados no obtuvieron ningún provecho; respecto a que XX2 no es titular de ningún know how ZZ6; y tampoco dice nada en cuanto a la rebaja sustancial de los montos demandados en sucesivas demandas. Pide se tenga por evacuada la dúplica por su parte. Se recibió la testimonial ofrecida por ambas partes así como la absolución de posiciones solicitada por las partes y la documental que fue guardada en Secretaría de este Tribunal Arbitral. A fs. 622 se presentó el peritaje evacuado por don PE1 y a fs. 688, complementada con los informes adicionales que rolan a fs. 709, 769, 782, 785 y 810, la pericia contable evacuada por el contador auditor don PE3. Se citó a las partes a oír sentencia y habiendo quedado el proceso en estado, se trajeron los autos para fallo.

12 CENTRO DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN CONSIDERANDO: EN CUANTO A LAS TACHAS 1. Código de Procedimiento Civil (en adelante C.P.C.) fundada en que es dependiente de la parte que lo y 6 de dicho Artículo, toda vez que es dependiente de la parte que lo presenta y por carecer de imparcialidad ya que tiene un cuantioso interés comprometido en el resultado del juicio. 2. Que la demandante pide se rechace las tachas opuestas y expresa que la declaración del testigo señor O.A. es necesaria porque se desempeñó en el cementerio TR1 bajo las órdenes de XX2 y, terminado el mandato, bajo las órdenes de ZZ4 por lo que su declaración puede servir a lo menos, de base de presunción. Respecto de la testigo señora J.S. hace la misma alegación que hizo relativa al señor O.A., y agrega que la amistad y enemistad aducidas por las demandadas debe fundarse en hechos graves y no en circunstancias irrelevantes como son las reconocidas por la testigo. Finalmente, en relación a las tachas opuestas al señor W.E., la parte demandante pide su rechazo en atención a que es el único conocedor de ciertos hechos relevantes y además es un profesional universitario, que desarrolla una profesión liberal, lo que excluye la hipótesis de tacha que establece la ley sobre la base de subordinación; y, en relación a la tacha basada en el interés, debe tratarse de un interés pecuniario directo, lo que en el caso de autos no ocurre pues el resultado del juicio en nada alterará el patrimonio del testigo. 3. Que don O.A. declara que trabajó para XX2 desde agosto de 1997 y en la actualidad trabaja, en la parte informática, en XX1 desde enero de 2000, lo que hace procedente acoger la tacha opuesta en su contra. 4. Que doña J.S. declara ser amiga de muchos años, del señor G.C., con quien también trabaja desde hace muchos años, que se visitan en sus respectivas casas y tienen hijos que son amigos entre sí; reconoce que fue empleada de XX2 desde 1997 a 1999 y que ha trabajado en XX1 desde 1992 a 1995 y después de 2001 hasta la fecha de la declaración. Asimismo, expone que tuvo un juicio en contra de ZZ4 que terminó hace dos semanas con el rechazo de su demanda. 5. Que la testigo reconoce que trabaja para XX1. Cabe señalar que XX1 es una de las demandantes en autos de la que es dueño y gerente general el señor G.C., con quien, además, la une una clara y 358 del C.P.C. deducida en su contra. presenta, como en la enemistad respecto de aquélla contra la cual declara. Sus declaraciones dejan en claro que, entre ella y el señor G.C., existe no sólo una relación laboral, sino también una amistad de llegado a deducir una demanda en contra de ZZ4 revela enemistad con esta última, ya que enemistad aversión es rechazo o repugnancia frente a alguien o algo. El hecho que la testigo exprese que el y no a sus sentimientos respecto de quien demandó.

13 6. Que don W.E. expone que es empleado de XX1 desde agosto de 1992 hasta la fecha de su declaración, es el jefe del departamento de informática, tiene un sueldo de $ mensuales y depende directamente del señor G.C., quien es el gerente general de la compañía; agrega que no le afecta que este último gane o pierda el juicio. El dicho del señor W.E. destruye el argumento de la actora en cuanto a que no podría haber un vínculo de subordinación a su respecto por tratarse de un profesional universitario, y por ende, procede acoger sería el interés pecuniario del testigo y por ello debe rechazarse. 7. del Artículo 358 del C.P.C., fundada en que es dependiente de ZZ3 y subordinada de don ZZ6, circuns- basadas en que carece de imparcialidad porque es trabajadora de ZZ3, y subordinada de don ZZ6, y por tener enemistad respecto de XX1 ya que ésta ha deducido una querella en su contra; y, en contra 8. Que la parte demandada pide que se rechacen las tachas opuestas. En cuanto a la testigo señora K.F., porque si bien ella presta servicios a ZZ3, ésta no es la parte que la presenta, sino que lo hacen ma que tampoco puede decirse que carezca de imparcialidad la que está ligada al interés en el pleito, circunstancia que no se ha acreditado ni puede deducirse de sus dichos. Artículo 19 del C.P.C, puesto que en autos las demandadas, personas jurídicas y naturales, no actúan conjuntamente. que no procede, por no tener interés directo ni indirecto en la causa ni tener enemistad alguna con la parte demandante. Respecto al señor J.R., dice que la tacha debería rechazarse porque dicho testigo no tiene parentesco alguno con las sociedades que lo presentan como tal, no actuando conjuntamente con ellas el demandado señor ZZ7. 9. Que doña K.F. reconoce que trabaja en ZZ3 bajo las órdenes de don J.I. y dependencia del gerente general don ZZ6. Si bien ella fue presentada como testigo por los demandados señores ZZ6, ZZ5 y ZZ7, fundamento para la demanda por responsabilidad extracontractual, tanto en contra de los mencionados como de las sociedades demandadas, por trabajar los primeros precisamente en dichas sociedades. Procede, en consecuencia, acoger la tacha que se le ha opuesto aun cuando obren los demandados por cuenta separada. 10. Que doña S.S. dice que no tiene relaciones sociales con el señor ZZ6, sino sólo laboral ya que es gerente de Administraciones y Finanzas de ZZ3 y como tal depende de dicho señor. Admite que existe una querella criminal deducida en su contra por XX1 en la cual se le imputa el hurto de software, pero no le preocupa el resultado del juicio en relación con los demandados ZZ6 y ZZ7. en relación a la testigo señora K.F. y, por lo tanto, debe ser acogida, siendo improcedente pronunciarse

14 CENTRO DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN precisamente por el delito en que fundamenta su demanda por responsabilidad extracontractual, da mérito para estimar que el resultado del juicio no le puede ser indiferente como tampoco que el hecho de ser querellada no importe sentimiento alguno de rechazo o repulsa respecto de quien se querella en su contra. Lo que hace procedente acoger, además, la tacha del N Que don J.R. reconoce ser primo hermano de don ZZ7, lo que hace procedente aplicar en este EN CUANTO AL FONDO 12. Que en primer término se deberá estudiar si procede acoger la excepción de prescripción opuesta por los demandados en contra de la acción deducida por responsabilidad extracontractual de ellos. Se funda esta excepción en que el hecho ilícito alegado es la copia de programas computacionales por lo cual habiendo expirado los mandatos especiales el 30 de abril de 1999, a la fecha de esta demanda, han transcurrido los cuatro años que señala el Artículo del Código Civil y que la demanda interpuesta en su contra en el Primer Juzgado Civil no pudo interrumpir esta prescripción, ya que dicho Tribunal 13. Que el actor explica que inició dos juicios: Uno Arbitral porque XX2 había celebrado un compromiso y XX1, que no participaba en éste y fue la perjudicada por el ilícito, dedujo acción en el Primer Juzgado ella. 14. Que los demandados sostienen que, por haberse declarado la incompetencia absoluta del Primer este Tribunal. la acción judicial no tiene el efecto de interrumpirla. Así, el N 1 de dicho Artículo, establece que no se el referido juicio e interpuso la excepción de incompetencia del Tribunal. De otro lado, cabe considerar que la prescripción es una sanción a la inactividad y negligencia de una persona en la defensa de sus derechos y, en la especie, las acciones civiles y criminales interpuestas por la demandante demuestran su permanente actuar en defensa de los derechos que estima conculcados y de lo cual las demandadas tenían pleno conocimiento. Concuerda con lo anterior, el hecho que el N 2 del citado Artículo tampoco valida la interrupción cuando el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la acción ; situaciones que claramente sancionan la renuncia a los derechos, en el primer caso, y la inactividad del demandante, en el segundo; ninguna de cuyas circunstancias se dan en este caso. Es más, en el accionar de XX1 era lógico recurrir a la justicia ordinaria, por cuanto no había intervenido en el contrato que consigna la cláusula arbitral. En consecuencia, se rechazará la excepción de prescripción. 15. demandados han incurrido en ilícito civil, y eventualmente penal, el que consistiría en haber copiado y haber usado los programas computacionales y el know how de XX1, una vez terminados los contratos

15 de mandato a XX2. Agrega que, conforme al Artículo y siguientes del Código Civil, están obligados del Código Civil obliga a pagar una indemnización de perjuicios completa. El inciso segundo establece un piso mínimo para ella hasta concurrencia de lo que le valga el provecho. Por el momento, en estos autos mi parte sólo demandará el pago de esta indemnización mínima, a que alude la norma recién citada. 16. Que conforme a las disposiciones del párrafo XXXV del Libro IV del C.C., para que proceda indemnización debe haberse causado daño o perjuicio a otro, de modo que para solicitarla, en primer quienes están obligados a resarcir los perjuicios y distingue entre quienes los causaron y quienes, sin ser cómplices, reciben provecho de él. Es más, esta norma precisa el que hizo el daño, por lo cual establece como premisa indispensable, para que proceda la indemnización, que exista daño. De otro lado, los tratadistas y la jurisprudencia están contestes en que el inciso segundo del Artículo es una limitación del monto a pagar por los daños causados por quien hizo el daño, lo que reitera la necesidad de que se acredite primeramente la existencia del daño y su monto, para luego determinar la limitación de la obligación del que recibe provecho del dolo ajeno. 17. Que el actor, al imputar a los demandados la comisión de ilícitos constitutivos de dolo o hechos que culpas, además de los perjuicios sufridos con motivo de éstos y el monto de ellos. Cabe recordar que la buena fe se presume y que el Artículo del Código Civil establece: Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta. 18. Que, conforme a lo dicho en las consideraciones precedentes, no puede acogerse la acción en cuanto persigue responsabilidad extracontractual por faltar dos elementos básicos. El primero, haber y, segundo, haber alegado y acreditado la existencia del daño. Ello no obstante, esta sentencia se hará cargo de la controversia respecto a la existencia de los ilícitos nentes y controvertidos, establecidos de común acuerdo por las partes, a fs Que la demandante basa su acción por responsabilidad extracontractual en dos hechos fundamentales: a) Que XX2 una vez que hubo celebrado los contratos de mandato especial con las Inmobiliarias el know how y programas computacionales de ésta en la administración de los cementerios TR1 y TR2; y b) Que las demandadas, después de terminados los referidos contratos de mandato, habrían copiado y seguido usando los sistemas de XX1. Por su parte, los demandados aducen: a) Que XX2 tenía obligación de actuar por sí, estándole prohibido delegar o subcontratar, salvo autorización expresa de la mandante;

16 CENTRO DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN b) Que XX2 tenía obligación de desarrollar un sistema de información para la administración de los cementerios, que sería de cargo y costo de las mandantes, se implementaría siempre y cuando existiere acuerdo entre las partes contratantes y sería de propiedad de ZZ2. Habiendo desarrollado XX2 tales sistemas a costa de sus mandantes, éstos les pertenecen; y c) Que terminados los mandatos, dejaron de ser usados los sistemas empleados por XX2 en la administración y explotación de los cementerios, por defectuosos. 20. Que, en primer término, hay que tener presente: a) Que el mandato conferido por ZZ2 a XX2 fue para la administración y mantención de los cementerios TR2 y TR1 y para la venta de sepulturas; b) Que la cláusula undécima estipula que XX2 se obliga a desempeñar el mandato especial por sí, quedándole prohibido delegarlo; y c) Que en la cláusula 11.2 se conviene que cualquier subcontratación que XX2 desee efectuar en el ejercicio de su cometido, requerirá del acuerdo de la propietaria, para lo cual XX2 deberá proponer la subcontratación por escrito. A su vez, el señor G.C. en el hecho único propietario y gerente general de XX2 y de XX1 sostiene que, dado que XX2 no tenía programa computacional alguno para cumplir con las obligaciones que le imponía el mandato, al hacerse cargo de los cementerios, celebró un contrato entre XX2 y XX1 para la instalación y uso de los sistemas y programas de dominio de esta última, a objeto de dar debido cumplimiento de las obligaciones que XX2 había contraído con la mandante. Antes de celebrar este contrato que no consta por escrito y que, en el hecho, importa una subcontratación XX2 debió requerir el acuerdo de la propietaria y proponer la subcontratación por escrito, ninguno de cuyos requisitos cumplió, lo que importa una clara infracción a lo estipulado en la cláusula 11.2 del contrato de mandato. Aparte de ello, el mandatario, al subcontratar con XX1 sin haber solicitado autorización por escrito a la propietaria, no sólo infringió la estipulación contractual sino que, además, violó la norma del Artículo del C.C. que ordena al mandatario ceñirse rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo. 21. Que, a lo anterior, hay que agregar que el Artículo del citado Código dispone: La recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo. En este caso, de la prueba documental y testimonial existente en autos, queda claro: a) Que las sociedades demandadas no quisieron contratar con XX1, por lo cual el señor G.C. usó XX2 que estaba inactiva; b) Que tampoco quisieron adquirir el o los programas computacionales que ofrecía XX2, de lo con- costo de la propietaria y de responsabilidad de XX2, el desarrollar un sistema de información para la administración de los cementerios, sistema que sería de propiedad de ZZ1 y se implementaría siempre y cuando existiera acuerdo entre las partes contratantes.

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