informe anual sobre derechos humanos en chile 2018


Save this PDF as:
 WORD  PNG  TXT  JPG

Tamaño: px
Comenzar la demostración a partir de la página:

Download "informe anual sobre derechos humanos en chile 2018"

Transcripción

1 informe anual sobre derechos humanos en chile 2018

2 Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales; Tomás Vial Solar (editor general) / Informe anual sobre Derechos Humanos en Chile 2018 Santiago de Chile: la universidad: Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho de la universidad, 2018, 1ª edición, p. 592, 15 x 23 cm. Dewey: Cutter: In38 Colección Derecho Incluye presentación de los Dres. Tomás Vial Solar y Lidia Casas directora del Centro de Derechos Humanos de la universidad, notas al pie de página y biografías de los autores del informe Materias: Chile. Derechos Humanos. Justicia y verdad. Chile. Derecho de las mujeres. Chile. Derechos de los pueblos indígenas. Chile. Derecho a la información y libertad de expresión. Chile. Equidad de género. Educación. Chile. Derechos laborales. Chile. Violencia contra la mujer. Chile. Personas con discapacidad mental. Chile. Privados de libertad. Chile. Empresas, aspectos sociales. Derechos del niño. Chile. Derecho de las personas LGTBI. Chile. Inmigrantes, situación jurídica. INFORME ANUAL SOBRE DERECHOS HUMANOS EN CHILE 2018 VV.AA. Ediciones Universidad Diego Portales, 2018 Primera edición: noviembre de 2018 Inscripción nº en el Departamento de Derechos Intelectuales Universidad Diego Portales Facultad de Derecho Av. República 105 Teléfono (56-22) Santiago de Chile Editor general: Tomás Vial Edición: Vicente Parrini Diseño: Mg Estudio Impreso en Chile por Salesianos Impresores S.A. Licencia Creative Commons: Reconocimiento No comercial Compartir igual: Los artículos de este libro se distribuyen bajo una Licencia Creative Commons. Pueden ser reproducidos, distribuidos y exhibidos bajo la condición de reconocer a los autores / las autoras y mantener esta licencia para las obras derivadas. Las opiniones, análisis, conclusiones o recomendaciones expresadas en los artículos corresponden a las y los autores.

3 DERECHOS HUMANOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES: LA INFANCIA PRIMERO? 1 1 Capítulo elaborado por Ester Valenzuela Rivera y Macarena Arismendi. Se agradece la colaboración de las ayudantes alumnas de Derecho UDP Natalia Peña, Natalia Aceitón, Isidora Correa, Catalina Jara, Constanza Castillo, Eileen Del Campo. 169

4

5 SÍNTESIS Esta sección de actualidad revisa aquellos temas que han tenido impacto a nivel país y han suscitado mayor preocupación como son los temas vinculados a violencia o abusos en residencias, a maltrato, delitos sexuales e imprescriptibilidad. Junto a ello se analizan también los proyectos de ley de Servicio Nacional de Protección de la Niñez, de Servicio de Reinserción Social Juvenil, el proyecto de Ley de Adopción y la reciente Ley de Identidad de Género. PALABRAS CLAVES: derechos de niños, niñas y adolescentes, maltrato y abuso sexual, proyectos de ley, SENAME, derecho a la identidad, enfoque de género. 171

6

7 INTRODUCCIÓN La presente sección, tiene por objeto dar cuenta de los principales hechos ocurridos entre julio de 2017 y julio de 2018 en materia de derechos de la infancia, para lo cual se han revisado y analizado distintas fuentes, como sentencias, proyectos de ley, indicaciones, oficios, reglamentos, políticas públicas y otros hechos de connotación social, que han dado lugar a reacciones desde los distintos poderes del Estado, asimismo nuevas iniciativas tendientes a aunar posiciones como es el caso del Acuerdo Nacional de la Infancia. Este último acuerdo es el producto de una mesa de trabajo convocada por el presidente Sebastián Piñera, donde se propuso una hoja de ruta sobre la cual avanzar en el tema de infancia. En este período, a la luz de los antecedentes analizados, podemos señalar que de los proyectos de ley en materia de infancia presentados en el gobierno anterior, fueron aprobados durante el último año i) la creación de la Defensoría de la Niñez, ii) la creación de la Subsecretaría de la Niñez, iii) la Ley que sanciona al maltrato infantil, iv) la Ley que regula las entrevistas grabadas en video y otras medidas de resguardo a menores de edad víctimas de delitos sexuales y, finalmente, v) la Ley de Identidad de Género, que se pronuncia respecto a la situación de los menores de 18 años en esta temática. Actualmente están en discusión los proyectos de ley sobre i) Sistema de garantías de derechos de la niñez, ii) La creación de dos nuevos servicios que reemplazarían al SENAME, el Servicio de Reinserción Penal Juvenil y iii) el Servicio de Protección Especializado, introduciéndose por el actual gobierno un nuevo proyecto que remplazaría a este último denominado iv) Servicio de Protección Nacional de la Niñez. Además, se están tramitando en el Congreso los proyectos de ley sobre v) la Reforma Integral al Sistema de Adopción, vi) el proyecto de la imprescriptibilidad de los delitos sexuales cometidos contra menores de edad el cual se reactivó a través de una indicación del Ejecutivo y vii) la modificación de la Ley , que establece un Sistema de atención a la niñez y adolescencia a través de la red de colaboradores del 173

8 174 Servicio Nacional de Menores (en adelante, SENAME), y su régimen de subvención. En este contexto, se han elaborado varios informes de la situación de la infancia y redactado el señalado Acuerdo Nacional por la infancia. Los informes han dado cuenta de algunas situaciones en las que se encuentran Niñas, Niños y Adolescentes (en adelante, NNA). Entre los más recientes, tenemos el Informe del Comité de Derechos del Niño sobre las condiciones de vida de los NNA que se encuentra en centros del SENAME, que fue categórico y demoledor en su contenido, dando cuenta de graves vulneraciones e incumplimiento de parte del Estado en su rol de garante. También se difundió el informe del Instituto Nacional de Derechos Humanos, el cual hizo observaciones sobre los centros residenciales y ambulatorios del SENAME y, adicionalmente, encontramos el Informe sobre la situación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en Chile realizado por el Consejo de la Infancia en conjunto con el Observatorio nacional de los derechos de la niñez. En materia de hechos de connotación pública, es posible afirmar que la mayor parte de los hechos noticiosos se han relacionado con el sistema de residencias del SENAME y las tragedias derivadas de los vejámenes que hemos conocido el último tiempo, es decir, castigos, torturas, apremios que niños y niñas sufren al interior de estas residencias, dándose cuenta de un servicio que lejos de proteger a los niños y adolescentes de nuestro país, los vulnera sistemáticamente. Otros hechos de alta repercusión nacional en materia de infancia se han relacionado con la mal llamada agenda moral, concretamente la Ley de Identidad de Género y Ley de adopción (en esta última el foco se ha puesto en la posibilidad de que parejas homosexuales puedan adoptar). Cabe señalar que durante este año también se hicieron presentes los temas de género. Estos temas se visibilizaron públicamente, con demandas concretas, reivindicando los derechos de la mujer a través del movimiento feminista. Dicho fenómeno se manifestó con gran fuerza y, sin duda la reflexión sobre los derechos y la situación de las mujeres en Chile debiese tener impacto en cómo concebimos los derechos de la niñez y adolescencia, es decir, en avanzar en un enfoque de género respecto a las problemáticas particulares de las niñas. Una pequeña muestra de la necesidad de introducir perspectiva de género la podemos apreciar en el hecho de que en temas como maltrato infantil y delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes existe, según la evidencia, una marcada prevalencia en niñas y en adolescentes mujeres. Esto debiera incidir en la construcción de políticas públicas que aborden los temas de maltrato y abuso sexual en ese sector de la población. El análisis que hemos realizado en este capítulo de cada uno de estos hitos ha sido desde un enfoque de derechos del niño, cotejando los estándares internacionales contenidos en la Convención de Derechos

9 del Niño (en adelante, CIDN), las observaciones generales emanadas del Comité de Derechos del Niño y por supuesto del Corpus Iuris del derecho internacional de los derechos humanos. Dada la extensión de este reporte hemos decidido dar mayor desarrollo y profundidad a aquellos temas que han tenido impacto a nivel país y han suscitado mayor preocupación: nos referimos concretamente a todos los temas vinculados a violencia o abusos en residencias, a maltrato, delitos sexuales e imprescriptibilidad, al Proyecto de Ley de Adopción y a la reciente Ley de Identidad de Género. 1. DENUNCIAS CONTRA VULNERACIONES A NNA AL INTERIOR DEL SENAME En el último tiempo son innumerables las denuncias formuladas contra el SENAME. Casos como el de Lissette mostraron que dicho servicio no solo no está cumpliendo su propósito, es decir protegerlos, sino que, por el contrario, hay evidencia de que al interior de sus residencias se vulneran gravemente derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes. Adicionalmente, la inexistencia de registros sobre información básica de los niños al interior de los centros u hogares acrecienta aún más los contextos de vulneración. Dentro de los anuncios prioritarios del gobierno de la presidenta Bachelet estuvo el reemplazo del SENAME con la creación de dos nuevos servicios (Servicio Nacional de Protección Especializada, orientado directamente a la protección de niños en situaciones de vulneración de derechos y el Servicio Nacional de Reinserción Social Juvenil orientado a hacerse cargo de la reinserción de los adolescentes infractores de la ley penal). El gobierno del presidente Piñera ingresó con fecha 17 de agosto a la Cámara de Diputados el proyecto de ley que crea el Servicio Nacional de Protección de la Niñez, el cual reemplazaría al proyecto Servicio Nacional de Protección Especializada. El Acuerdo Nacional por la Infancia decidió dar prioridad a la creación de este servicio y asimismo al de Reinserción. En dicho acuerdo se plantean mejoras tales como dar mayor preponderancia e injerencia a las direcciones regionales en la ejecución, licitación, supervisión y fiscalización de programas; crear un sistema de información integrado y moderno que permita el seguimiento y monitoreo de casos NNA que ingresen a este servicio; propender a la supervisión y fiscalización incorporando mecanismos adecuados para fiscalizar a los organismos colaboradores y los programas de administración directa del Servicio de Protección Especializada, y fijar sanciones para quienes no tomen las medidas adecuadas frente a situaciones de abuso, mejorando el sistema de acreditación de los organismos colaboradores para asegurar el cumplimiento de los estándares y establecer un modelo de evaluación continua. 175

10 1.1. Informe del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas: El Estado es responsable por graves violaciones de los derechos El informe emanado por el Comité de Derechos del Niño sobre Chile, del año 2015, en su acápite sobre niños privados de un entorno familiar, manifestó su preocupación sobre el número de niños en centros de acogida de tipo residencial no familiar, planteando que era una cifra muy elevada. Asimismo, mostró su inquietud por la calidad de la atención facilitada y los presuntos casos de violencia contra niños en esos lugares, señalando que esto ya fue parte de la recomendación anterior. 2 El año 2016 diputados chilenos presentaron una denuncia ante el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas. Esa denuncia se realizó en el marco del Protocolo Facultativo de la CIDN relativo a un procedimiento de comunicaciones ratificado por Chile en En conformidad a dicho protocolo, la denuncia fue acogida a trámite en 2017 y, en este contexto, dos expertos del Comité estuvieron en Chile en el mes de enero del presente año, visitaron centros de la región Metropolitana y de Valparaíso y, posteriormente, redactaron un informe que fue entregado al Estado de Chile el pasado 7 de junio. Este informe señala que en nuestro país han existido violaciones graves y sistemáticas a los derechos de la infancia vulnerable en los últimos 40 años (es decir a partir de la creación del SENAME el año 1979), indicando que El Estado es responsable por graves violaciones de los derechos enunciados en la CIDN considerando que el sistema de protección residencial en Chile ha resultado en una amplia vulneración de derechos de miles de niños, niñas y adolescentes bajo la tutela del Estado durante un largo período de tiempo. Estas graves violaciones 2 El Comité recuerda su recomendación anterior (CRC/C/CHL/CO/3, párr. 45) y recomienda al Estado parte que: a) Promueva la colocación en hogares de acogida como modalidad alternativa de cuidado y procure que los niños solo sean internados en instituciones como último recurso, y teniendo en cuenta su interés superior; b) Garantice salvaguardias adecuadas y criterios claros, sobre la base de las necesidades y el interés superior del niño, para determinar si un niño debe ser colocado en un centro de cuidados alternativos; c) Preste asistencia adecuada a los padres mientras sus hijos permanezcan acogidos, para que puedan volver a cuidarlos cuando ello redunde en el interés superior de los niños; d) Procure que los niños puedan mantener el contacto con sus padres, a menos que ello no redunde en su interés superior; e) Garantice una revisión periódica de los internamientos de niños en instituciones y de su colocación en hogares de acogida, y supervise la calidad de la atención que reciben en esos entornos, entre otras cosas, ofreciendo vías accesibles y adaptadas a las necesidades de los niños para denunciar, vigilar y remediar situaciones de malos tratos a menores; f) Adopte las medidas necesarias para prevenir e impedir la violencia contra los niños en las instituciones y los hogares de acogida; g) Asegure una asignación suficiente de recursos humanos, técnicos y financieros a centros de cuidados alternativos y servicios pertinentes de atención al niño para facilitar la rehabilitación y la reintegración social de los niños que residen en ellos, en la mayor medida posible; h) Tenga en cuenta las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Niños (véase el anexo de la resolución 64/142 de la Asamblea General). 176

11 consistirían en la i) violación de su obligación de respetar los derechos de los NNA durante su estadía en las residencias de administración directa del Estado, que ha resultado en una re-victimización de los NNA por parte del personal ; ii) violación de su obligación de proteger por no proveer la protección y el cuidado adecuado a NNA que entran en el sistema de protección residencial por haber sido víctimas de vulneraciones de derechos, ni los cuidados necesarios para la recuperación y rehabilitación física y psicológica de los NNA ; iii) violación de su obligación de hacer cumplir los derechos de los NNA por la inexistencia de medidas efectivas y oportunas para poner fin a las violaciones de derechos, tanto en su familia de origen como en las residencias de administración privada. 3 En el Informe el Comité atribuye, entre otras razones, las violaciones sistemáticas de los derechos enunciados en la CIDN a: (i) la falta de una ley integral de protección de la niñez basada en una perspectiva de derechos humanos ; (ii) la existencia y uso extendido y continuo de medidas judiciales que fallan en su propósito de protección y recuperación ; (iii) el mantenimiento de un cuadro administrativo de SE- NAME no adecuado en recursos humanos y financieros ; y, finalmente, (iv) la incapacidad y/o voluntad, por parte del Estado, de tomar medidas eficaces y oportunas a pesar de que la situación del sistema de protección residencial es conocida a través de informes oficiales de los poderes ejecutivo, judicial y legislativo. 4 En conformidad al Protocolo en su artículo 13 párrafo 5, El Estado parte interesado presentará sus propias observaciones al Comité lo antes posible, dentro de un plazo de seis meses contado a partir de la fecha en que reciba los resultados de la investigación y las observaciones y recomendaciones que le transmita el Comité. Adicionalmente el Comité, de ser necesario, podrá invitar al Estado parte de que se trate a que lo informe de las medidas que haya adoptado y tenga previsto tomar a raíz de una investigación realizada (artículo 14). Hasta ahora, el gobierno mandató, además del Acuerdo por la Infancia en que fija directrices generales sobre políticas de infancia, la realización de una auditoría social del SENAME para analizar información relevante de todos y cada uno de los NNA que se encuentran tanto en centros de administración directa del SENAME como en centros de organismos colaboradores. Adicionalmente, el Ejecutivo ingresó al Congreso un proyecto de ley que aumenta la subvención periódica entregada a organismos colaboradores acreditados por el SENAME y se 3 Comité de los Derechos del Niño, Informe de la investigación relacionada en Chile en virtud del artículo 13 del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, (1 de junio de 2018), Doc ONU CRC/C/ CHL/INQ/1, visto en: 4 Ibíd. 177

12 realizaron indicaciones al proyecto de ley que crea el Servicio Nacional de Reinserción Juvenil y al proyecto de adopción. Durante el primer semestre, el gobierno procedió a la instalación de la Subsecretaría de la Niñez y en el mes de Julio se introdujo el Proyecto de Ley que crea el Servicio de Protección de la Niñez, el cual analizamos a continuación Servicio Nacional de Protección de la Niñez Legislar sobre un nuevo Servicio es una necesidad imperiosa. Este proyecto da respuestas, pero se requiere revisar el objeto planteado y dar mayor profundidad y desarrollo en algunos temas que solo enuncia y cuyos contenidos deben ser incorporados en la ley. Este proyecto de ley (en adelante, PDL) surge y se hace cargo de algunas de las críticas sostenidas en el reciente Informe del Comité de derechos del niño y asimismo de las directrices elaboradas en el Acuerdo Nacional por la Infancia. Fue ingresado por el Ejecutivo en agosto, creando el Servicio de Protección de la Niñez entendido como un servicio público, descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Se plantea como objetivo otorgar protección especializada a niños y niñas, entendida como la restitución del ejercicio de los derechos vulnerados debido a abuso o maltrato, y la reparación de las consecuencias provocadas por dichas vulneraciones, entendiendo por vulneración grave lo que tanto el Código Penal, como la Ley sobre violencia intrafamiliar, y las demás leyes respectivas definan como abuso y maltrato, incluyendo asimismo el abandono o la negligencia grave. Respecto a los factores que constituirían vulneración grave, el PDL se enfoca en aquellos que provienen de la familia, excluyendo otros relevantes como aquellos que tienen que ver con género, clase, etnia, raza, etc. En relación al objeto que se plantea el Servicio, podemos señalar que el PDL deja fuera situaciones de violación, estupro, explotación sexual comercial infantil, pornografía, trabajo infantil y situación de calle. Esto es complejo porque restringe el objeto y excluye situaciones que deben ser consideradas por este nuevo servicio. Es necesario indicar que es preocupante que el proyecto no considere la situación de NNA que viven en la calle. En esta línea sería recomendable que dentro del objeto del servicio se estableciera una causal genérica que reconozca como vulneración de derecho la exclusión social. El Proyecto declara como principios rectores de este servicio, i) el interés superior del niño, ii) el derecho a ser oído, iii) la autonomía progresiva, iv) el derecho y deber preferente de los padres a educar a sus hijos, v) el fortalecimiento del rol protector de la familia y vi) el derecho de los niños a su vida familiar. En cuanto al derecho a ser oído se valora que el PDL lo explicite, sin embargo, eso no es suficiente y se 178

13 requiere establecer un sistema de representación jurídica que garantice a los NNA en residencias a ser oídos en todas las medidas que les afecten. Es preciso que dicho derecho se haga efectivo y eso solo será posible si los NNA cuentan con un abogado que represente sus derechos y su interés manifiesto en todas las instancias donde se tomen decisiones que afecten su vida. Tanto el artículo 12 Nº 2 de la Convención de Derechos del Niño, como el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República, determinan que los NNA poseen derecho a la defensa y al debido proceso en los casos en que sus intereses se encuentren en juego, vinculándose su ejercicio al patrocinio de una adecuada defensa técnica de sus intereses. En la actualidad, si bien existe la figura del Curador Ad Litem, establecida en el artículo 19 de la Ley , su regulación no permite garantizar un genuino derecho a la defensa técnica de los NNA en asuntos que les conciernen directamente, como son la aplicación de medidas de protección o la adjudicación de derechos de los que son titulares directos. Las curadurías quedaron radicadas en la Corporación de Asistencia Judicial (CAJ), en consecuencia, son las y los abogadas/os de la CAJ quienes cumplen esta obligación, que se suma a la sobrecarga de causas que llevan. Adicionalmente, y dada la falta de representantes para niños, niñas y adolescentes, algunas clínicas jurídicas de universidades o programas pro-bono insertos en facultades de derecho, han asumido el ejercicio de las curadurías. Sin embargo, al no existir una institucionalidad especializada para dar defensa a niños, niñas y adolescentes, la función de su representación a través del curador ha quedado entregada a instituciones que actúan bajo sus propios criterios, sin ninguna articulación ni supervisión desde el Estado, no existiendo por lo tanto estándares comunes adecuados para la prestación del servicio. Todo lo anterior confabula con el efectivo ejercicio del derecho a ser oído y la real y efectiva representación de los NNA en tribunales y en otras instancias. El proyecto plantea mejoras en la oferta programática, aunque sin indicar cuál será esta oferta programática o cómo se llevará a cabo. Establece la inclusión de inimputable, planteando que el servicio se hará cargo de niños y niñas menores de 14 años que incurran en conductas delictuales, evitando la estigmatización, pero a la vez ofreciendo programas de protección exclusivamente dirigidos a su reparación, en virtud de la complejidad de cada caso, y a su integración social, con el objeto de prevenir la cronificación o agravamiento de este tipo de conductas. Si bien se valora la preocupación del PDL porque declara su inclusión, el proyecto no enuncia cuál sería exactamente la oferta específica, salvo la declaración explícita de evitar la estigmatización de los menores de 14 años que cometen delitos, además de la aseveración de que habrá una oferta de programas. 179

14 180 Respecto a las entidades coadyuvantes, que han sido tremendamente cuestionadas por el Informe del Comité a propósito de las denuncias, este PDL plantea su eliminación, cuestión contradictoria con el proyecto en trámite sobre aumento de subvenciones, en que bajo ciertas condiciones no solo considera a las entidades coadyuvantes sino que las regula. El proyecto se pronuncia sobre la institución de familias de acogida, priorizando el cuidado alternativo al residencial. Se establece la misma banda de subvención respecto del cuidado alternativo familiar o residencial, lo que sin duda representaría un incentivo para fomentar el cuidado en familias de acogida, sin embargo, dichas familias requieren un tratamiento más profundo con cambios estructurales que esta ley no contempla y que es necesario que se revisen. El proyecto plantea mejoras en el sistema residencial, estableciendo que se destinarán mayores recursos para favorecer a las residencias pequeñas de cuidados más personalizados respecto de las residencias masivas, sin embargo, no se pronuncia sobre qué tipo de mejoras realizará o cómo las llevará a cabo. Una de las líneas de acción que debiese ser mencionadas, dada su relevancia, es el tema de salud mental, respecto del cual hay una omisión absoluta, a pesar de la reconocida necesidad que existe en esta materia y sobre la que no figura propuesta. Se requiere un sistema especial y de garantías explícitas para NNA bajo protección en materia de salud mental, que permita su atención en el sector privado, ya que hay una enorme carencia de disponibilidad en el sector público. Esta situación es crítica, ya que en casos graves los cupos para mediana y larga estadía son escasos y aquellos NNA de residencias que requieren con urgencia tratamiento siquiátrico con internación, no logran acceder al sistema de salud público. Se establecen programas de apoyo para vida independiente, cuestión trascendental ya que en la actualidad esta es una gran falencia del sistema. Se trata de programas para niños y niñas que no pudiendo ser revinculados con su familia ni ser adoptados al cumplir la mayoría de edad son egresados del SENAME sin contar con apoyo ni redes de ningún tipo para el desarrollo de su vida independiente. En términos administrativos el proyecto plantea la necesidad de un sistema de información, seguimiento y monitoreo. Será un sistema que resguardará la confidencialidad y protección de los datos personales y tendrá como objetivo el seguimiento de los NNA sujetos de atención del Servicio y de sus familias, y el monitoreo de las prestaciones que reciben. Dicho sistema es esencial para el efectivo ejercicio de derechos fundamentales, ya que no es factible, por ejemplo, el real acceso al derecho a la educación si no se cuenta con la información actualizada del niño al momento de su ingreso a la residencia, ni tampoco construir un plan de intervención si no se tiene el historial completo del niño, con dicha información sistematizada.

15 Se destaca que el PDL se haga cargo de lo planteado en los informes de los últimos años respecto a contar con personal capacitado e idóneo. También se valora que plantee la existencia de una coordinación intersectorial, indicando la creación de una Comisión Coordinadora de Protección que deberá coordinar intersectorialmente a los órganos de la administración del Estado que desarrollen acciones, prestaciones o servicios orientados a la protección de los derechos de los niñas y niñas. Asimismo, recoge la idea de un sistema de supervisión, planteando sanciones en el caso de no cumplir con los estándares de funcionamiento que establezcan el Servicio y el Ministerio de Desarrollo Social, a propuesta de la Subsecretaría de la Niñez. Al respecto, dos puntos son importantes de relevar. El primero dice relación con esta mirada de una supervisión solo vinculada a la sanción y no vinculada a brindar asistencia técnica en caso de deficiencias, y el segundo punto tiene que ver con la definición de estándares de funcionamiento, asunto crucial que debe establecerse en la ley para garantizar los derechos de NNA que viven en residencia. El PDL da un paso adelante pronunciándose sobre la necesidad de que las instituciones que están a cargo de los diagnósticos sean distintas a aquellas que ejecutan programas de intervención, cuestión que plantea a través de la exclusividad respecto a la línea de acción de diagnóstico, lo cual evitaría conflictos de interés y malas prácticas. En la actualidad este PDL se encuentra en el primer trámite constitucional. Se ha escuchado a diversos actores de la sociedad civil, gobierno y a la Defensora de los Derechos de la Niñez, solicitándose además el pronunciamiento de la Corte Suprema, la cual ha planteado que valora el proyecto de ley que crea este nuevo servicio, manifestando que su mayor aprensión se genera respecto a la falta de referencia expresa a la transitoriedad que debe caracterizar a las medidas de protección que impliquen separar al niño o niña de sus padres. De esta manera, la Corte Suprema señaló en su informe que se advierte que el proyecto de ley no hace referencia expresa a la transitoriedad que debe caracterizar a las medidas de protección que impliquen separar al niño o niña de sus padres, 5...indicando, asimismo, que el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, ha establecido que los dos criterios básicos que rigen las medidas de separación de un NNA de su familia son la excepcionalidad y la transitoriedad de la institucionalización. 6 La Corte estima que la nueva normativa debe reconocer expresamente la transitoriedad de esta medida de manera de garantizar que la línea de acción de cuidado alternativo de este nuevo Servicio propenda 5 Oficio N Informe proyecto de ley N Antecedente: Boletín N Disponible en: 6 Comité de los Derechos del Niño, Informe de la investigación, op. cit., párrafo

16 realmente a efectivizar el derecho de los niños y niñas a vivir con sus familias, reconocido, entre otros, en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño. 7 Esta cuestión es esencial toda vez que el propio Informe del Comité señaló que se prolongan sin control los tiempos de internamiento, a raíz, entre otros, de que los programas de protección residencial no están obligados a hacer una evaluación independiente de la continuación de la medida de internación según el interés superior del NNA, lo que provoca en ocasiones que el NNA cumpla largos periodos de internación en los centros, incluso de más de 5 años. 8 Sin perjuicio de lo anterior, podemos afirmar que este proyecto es una buena iniciativa ya que da respuesta a la imperiosa necesidad de reformar estructuralmente el actual Servicio Nacional de Menores, respecto del cual se hace insostenible su existencia debido a que ha sido el ente responsable de las mayores y más graves vulneraciones a NNA en el país. Como señalamos anteriormente, el SENAME sería reemplazado por dos nuevos servicios: el ya comentado Servicio Nacional de Protección de la Niñez y el Servicio de Reinserción Social Juvenil, este último fue introducido a través de proyecto de ley por el gobierno de Bachelet y el actual gobierno lo ha mantenido en tramitación sumándole algunas indicaciones Servicio de Reinserción Social Juvenil El nuevo Servicio plantea un avance significativo respecto a lo que actualmente existe, introduciendo nuevos modelos de intervención y dando espacio a la mediación en algunos delitos, sin embargo, es importante revisar las fórmulas de financiamiento y definir estándares mínimos para la licitación y acreditación de programas. Este proyecto nace de la necesidad de reformar estructuralmente el Servicio Nacional de Menores (SENAME), ya que el sistema vigente no logra reinsertar a los adolescentes, no muestra eficacia en términos de prevención y, también, debido a que los centros privativos de libertad para adolescentes, comparativamente, no son muy diferentes a la realidad de los centros penitenciarios para adultos. Las condiciones actualmente precarias del sistema han motivado este proyecto, para así establecer una nueva institucionalidad y un nuevo procedimiento para la aplicación de sanciones penales a los menores de edad. 7 Suscrita por el Estado de Chile el 26 de enero de 1990 y ratificada el 13 de agosto de Vigente desde el 27 de septiembre de Comité de los Derechos del Niño, Informe de la investigación,, op. cit., párrafo. 28. Comité de los Derechos del Niño, Informe de la investigación, op. cit., párrafo

17 Lo que se busca a través de la creación del Servicio de Reinserción Social Juvenil, es que este servicio sea la entidad responsable de administrar y ejecutar las medidas y sanciones contempladas por la Ley , mediante programas que contribuyan a la modificación de la conducta delictiva, la integración social de los jóvenes sujetos de su atención y la implementación de políticas de carácter intersectorial en la materia. Esta modificación permitirá la profundización de la implementación de la CIDN, para alcanzar los objetivos preventivos de justicia del sistema de responsabilidad penal. En lo relativo a la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente, Ley , se señala que el sistema en ella establecido sería insuficiente puesto que el actual sistema penal de adolescentes no logra reinsertar y es ineficaz en términos preventivos, ya que no aclara ni resuelve los diversos casos denunciados y las sanciones dispuestas no son realmente disuasivas. Por otro lado, los centros privativos de libertad tienen condiciones similares a las del sistema penitenciario común y la regulación vigente no ofrece criterios de especialización, siendo estos suplidos por la jurisprudencia. El proyecto contempla, a grandes rasgos: La Creación del Servicio de Reinserción Social Juvenil como servicio público, descentralizado, encargado de administrar y ejecutar las sanciones de la Ley , implementar políticas intersectoriales y desarrollar programas para modificar la conducta delictiva y la integración social de los jóvenes sujetos de su atención. Contará con director nacional y subdirecciones. Respecto de esta iniciativa, se ha sostenido que lo propuesto de tener un director y dos subdirecciones no innova en relación a lo que existe. Se podría avanzar en la creación de consejos y distinguiendo entre un director nacional y un director ejecutivo. 9 En la organización del nuevo servicio se prioriza un modelo de gestión de programas que fomente su constante retroalimentación, mejoramiento y perfeccionamiento, mediante un diseño institucional que refuerce su formulación, operación, evaluación y monitoreo, como fases interrelacionadas, con un alto nivel de especialización. Para aquello, se contemplan estándares de calidad de los programas y el servicio que serán validados a través del Consejo de Estándares y Acreditación, para contar con un respaldo técnico externo para los procesos de intervención. De esta manera se propone un modelo integrado para la externalización de programas, en lo relativo a la colaboración 9 Centro UC Políticas Públicas, Observatorio Legislativo N 36 Servicio de Reinserción Social Juvenil, marzo de

18 público-privada que incluye un proceso de acreditación de programas para verificar que entidades privadas que colaboren cumplan los estándares de calidad, monitoreo y transparencia. Respecto de esta iniciativa, se ha sostenido, entre otras cosas, que no se realizan referencias al contenido mínimo sobre los cuales deben versar los estándares y no existe claridad sobre si los programas que serán acreditados serán de intervención general o específica. 10 El nuevo servicio incorpora renovados modelos de intervención, donde se evita la estandarización de la intervención, mediante el uso de baterías de instrumentos y protocolos de evaluación que aseguren el acompañamiento individualizado, mediante relaciones cara a cara que motiven, faciliten y sostengan procesos de cambio; así como de acciones con un enfoque integral, mediante un proceso de gestión que organice los flujos de coordinación entre todos los que intervienen y todas las intervenciones que se dan a un o una joven, todo lo cual debe estar asegurado en el modelo de gestión institucional. 11 Sin embargo, respecto de estos nuevos modelos de intervención, se ha sostenido que no se explicita cómo aquellos modelos, con distintos enfoques van a desarrollarse en la práctica, que no se distingue entre intervención y sanción, no se encuentra suficientemente desarrollado el modelo de intervención a nivel legal, y otros. 12 Uno de los temas que aparece como algo nuevo en la Ley es la noción de mediación, donde habría la posibilidad de que algunos delitos sean derivados a una instancia de mediación, sin embargo, dicha posibilidad es muy restrictiva, ya que solo daría la opción a aquellos delitos respecto de los cuales fuera procedente la suspensión condicional del procedimiento, por lo que restringe en gran medida otros delitos que también podrían ser derivados a mediación y así no judicializar la mayor cantidad de delitos, teniendo siempre en consideración la especialidad que debe tener una ley de responsabilidad penal adolescente. Se ha sostenido que el proyecto no posee una clara fundamentación ni explicitación de las ideas matrices o principios que lo sustentan. De la misma forma, no son claros los modelos teóricos que sustentan la visión respecto de la delincuencia juvenil 10 Id. 11 Presidenta de la República, Mensaje Presidencial que inicia proyecto de ley que crea el Servicio de Reinserción Social Juvenil e introduce modificaciones a la ley , sobre responsabilidad penal adolescente y otras normas que indica, 4 de abril de 2017, p Centro UC Políticas Públicas, Observatorio Legislativo N 36 Servicio de Reinserción Social Juvenil, marzo de

19 que se ofrece, lo cual puede tener repercusiones concretas en la definición, por ejemplo, de la oferta programática o el sentido de las sanciones, entre otros aspectos. 13 En conclusión, se puede decir que, si bien es un avance, no deja de tener problemas, tal como sostiene José Pedro Silva, 14 señalando que el proyecto representa un avance evidente en relación con la precaria situación en que nos encontramos actualmente. Sin embargo, existen tres aspectos especialmente críticos. El primero, es que éste no innova en el diseño institucional sino que sigue promoviendo la estructura tradicional de los servicios del Estado. Por otro lado, no modifica las lógicas de financiamiento, ya que continúa subsidiando programas sin hacerse cargo de la trayectoria integral de los NNA. Por último, no se establecen estándares mínimos para las bases de licitación ni para la acreditación de programas, lo cual atenta sustancialmente con tener criterios homogéneos de calidad en la intervención de las distintas instituciones con los NNA. A fines de septiembre el gobierno anunció que enviará una serie de indicaciones para modificar la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente con el objeto de endurecer su aplicación. 15 Entre otras cosas, las modificaciones apuntarían a limitar la discrecionalidad de los jueces para dejar sin efecto las sanciones privativas de libertad, estableciendo, además, un régimen más estricto en casos de reincidencia por delitos graves. Lamentablemente, la mirada más punitiva del Estado prevalece respecto a un tratamiento con enfoque de derecho de infancia y adolescencia. 2. MALTRATO INFANTIL Existe la imperiosa necesidad de dar protección a los niños y las niñas frente a toda forma de maltrato físico o psicológico, de reforzar las normas existentes en materia de delitos de connotación sexual, y frente al maltrato de los padres hacia los hijos(as). Esta ley visibiliza que la violencia y maltrato puede provenir no solo desde los padres y familiares, sino que también, y de manera cada día más frecuente, desde su entorno no familiar; es decir, amigos, compañeros de colegio, educadores, etc. Por esta razón, modifica normas del Código Penal y de la Ley de Violencia Intrafamiliar con el objeto de sancionar el castigo corporal y tratos degradantes en contra de los NNA en todos los entornos. 13 Ibíd. p Miembro de la mesa de ejecución penal de CIDENI, que actualmente está revisando el presente proyecto de ley. 15 EL Mercurio, domingo 30 de Septiembre de 2018 página C3. 185

20 La Ley se inicia por moción parlamentaria y tipifica un nuevo delito de maltrato y aumenta la protección de personas en situación especial. El objetivo primordial de esta ley es dotar de especialidad a las normas referidas a maltrato y agresiones contra niñas, niños y adolescentes, agregando también otros grupos de personas en situación de vulnerabilidad, dotando así de sanciones propias y específicas a esta clase de delitos y ampliando además los sujetos activos, puesto que la sanción ya no se circunscribe al mero ámbito familiar, sino que es aplicable a cualquier persona que la realice. Modificaciones Código Penal: 1. Se modifica el Artículo 21 del Código Penal, estableciendo inhabilidades en relación con personas declaradas culpables por delitos de maltrato y lesiones a niñas, niños y adolescentes y otros grupos vulnerables como pena accesoria. 2. Establece una agravante para hechos constitutivos de lesiones cuando estos se realizan contra menores de 18 años o los grupos vulnerables señalados en la misma ley, cuando el sujeto activo tenga encomendado a su cuidado a la víctima (art 400 C.P). 3. Establece y tipifica la figura de maltrato relevante contra niñas, niños o adolescentes y demás grupos vulnerables establecidos en la ley en el artículo 403 bis. 4. Establece en el artículo 430 ter la sanción a las conductas degradantes, es decir, a todas aquellas conductas que consideren un menoscabo de la dignidad e integridad psicológica de la niña, niño o adolescente víctima. 5. Entre los artículos 430 quáter, quinquies, sexies y septies se regulan sanciones de inhabilidades y su respectiva anotación en el registro de condenas, además de facultar al juez para imponer sanciones y medidas accesorias como acudir a programas de rehabilitación a maltratadores o el cumplimiento de servicio comunitario; prohibición de acercarse a la víctima o a su domicilio, lugar de cuidado, trabajo o estudio; y otros. 6. Se modifica el artículo 494 N 5 del Código Penal según el cual las lesiones clínicamente leves se consideran jurídicamente lesiones menos graves para estos efectos. Esta Ley también realiza modificaciones a la ley de Violencia Intrafamiliar. A. Se elimina el inciso final del artículo 14, lo que significa la eliminación de la necesidad de habitualidad del maltrato en contexto de violencia intrafamiliar como preclasificación del delito. Permite ingresar directamente la causa en sede penal sin la necesidad del pronunciamiento sobre ello por parte del tribunal de familia. 186

21 B. Se amplía en un grado la posible pena para este delito pudiendo sancionarse hasta con tres años de prisión. Las modificaciones instruidas por esta ley a nuestro ordenamiento penal son un gran avance en relación con la sanción de conductas lesivas para niñas niños y adolescentes en nuestro país, dejando a Chile entre los países con estructuras penales más sofisticadas de la región, en este sentido. Así, el Estado de Chile, en parte, 16 cumple con la recomendación que en 2015 realizó el Comité de Derechos del Niño sobre aprobar una ley integral que prohíbe explícitamente el castigo corporal contra los niños en todos los entornos e incluye medidas para crear conciencia de las formas positivas, no violentas y participativas de crianza de los hijos. 17 Esta ley intenta, a través de la dotación de eficiencia y rigor a las normas penales sobre la materia, que se elimine la cultura naturalizada de nuestra sociedad de ciertas conductas que efectivamente constituyen maltrato infantil, sin embargo, es fundamental que existan estrategias preventivas para un trato sano y pacífico con los NNA, por lo que debe ponerse énfasis también en evitar que esos hechos ocurran. Así, el Comité de Derechos del Niño, en su informe de 2015, 18 recomienda al Estado de Chile que desarrolle una estrategia integral para la prevención e intervención en casos de violencia contra los niños, en particular la violencia en el hogar y que incluya la prestación de apoyo psicosocial de las víctimas, por lo que no solo bastaría con la tipificación de la conducta punitiva del maltrato en sí, sino con un trabajo adicional y anterior. Esta nueva ley, al tener la figura residual del maltrato relevante, es decir, figura que se da en casos que los delitos más graves no constituyen la conducta realizada, debe ser considerada en la actualidad para ver distintas vulneraciones que antes podrían no considerarse delitos y que ahora lo son, lo mismo es aplicable a los tratos degradantes. Así, esta nueva ley debe ser aplicada, en lo que corresponda, a las vulneraciones denunciadas por el Comité de Derechos del Niño en el informe de la investigación relacionada en Chile, 19 ya que conductas reportadas por NNA que están en residencias en el Informe del INDH ahora constituyen delitos. Por ejemplo, los castigos como encierro, contención física, ducha fría, salir al patio por la noche, aislamiento social 16 Decimos en parte, porque efectivamente la Ley del 2016 si bien viene a sancionar el maltrato infantil, no tiene las características de ser una ley integral, sino que solo realiza modificaciones al Código Penal y a la Ley de Violencia Intrafamiliar. 17 Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes, Recopilación de recomendaciones del Comité de Derechos del Niño a informes nacionales de estados de la región, 2016, p Ibíd., pp En virtud del artículo 13 del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones. 187

22 o prohibirles jugar, 20 constituyen tratos degradantes tipificados en el artículo 430 ter del Código Penal y, también castigos que involucran maltrato físico y que intentan justificarse como contención de NNA que se encuentran alterados o descompensados emocionalmente: los tiraban al piso, les doblaban el brazo, o una tía mete la cabeza de un niño de 6 años en un horno caliente hasta que se sofoque. 21 Todo lo anterior constituye maltrato relevante tipificado en el artículo 403 bis del Código Penal. Por eso mismo los funcionarios colaboradores de SENAME deben considerar estos nuevos delitos a la hora de utilizar la circular 2308, la cual permite informar procedimientos que se deben utilizar ante hechos eventualmente constitutivos de delitos o maltrato físico psicológico en contra de niños, niñas y adolescentes bajo el cuidado o atendidos por instituciones coadyuvantes o colaboradores acreditados por el SENAME. La Ley que viene a establecer modificaciones a nuestro ordenamiento penal cumplirá, en parte, con las recomendaciones realizadas por el Comité de Derechos del Niño de 2015, estableciendo nuevos delitos relacionados con el castigo corporal y tratos degradantes en contra de los NNA en todos los entornos. Es necesario que se dé cumplimiento a lo estipulado en esta ley, es decir, que se sancionen efectivamente aquellas conductas que constituyen maltrato relevante y tratos degradantes y que se formulen estrategias para asegurar la prevención e intervención en caso de violencia contra los niños, niñas y adolescentes, para así cumplir con la recomendación efectuada por el Comité de Derechos del Niño en el Informe de 2015, ya que no solo basta con sancionar. 3. REFORMA INTEGRAL AL SISTEMA DE ADOPCIÓN La Adopción en Chile carece de un tratamiento integral en donde el foco esté efectivamente en los niños y niñas. La inentendible burocracia en los procedimientos ha invisibilizado el interés superior de niños y niñas. La respuesta ante esta situación es mucho más que una Ley: se requieren acciones de todas las instituciones que participan del proceso (Tribunales, Registro Civil, SENAME, etc.), ya que la solución no es solo normativa sino también institucional. El proyecto de ley que reforma de manera integral el sistema de adopción ingresó al Congreso en octubre de La actual legislación supone una tramitación dilatada en el tiempo, perjudicando a niñas, 20 Comité de Derechos del Niño, Informe de la investigación, op. cit., p Ibíd. 188

23 niños y adolescentes que deben permanecer institucionalizados mientras se resuelve su situación. La adopción en Chile es burocrática, mermando de esa manera la oportunidad del niño de vivir con una familia, sufriendo retrasos por la dificultad que existe para acreditar las causales de susceptibilidad de adopción y por el tiempo de postulación de las familias idóneas que se incorporan en el Registro de Postulantes. 22 El PDL pretende establecer un nuevo enfoque en materias de adopción, que permitirá orientar a los distintos actores sociales en la toma de decisiones que puedan afectar a los niños, niñas y adolescentes gravemente vulnerados en sus derechos, luego de agotar todas las posibilidades de inserción en su propia familia. 23 Se establece la subsidiariedad de la adopción, se otorga agilidad en sus procedimientos con la incorporación de mecanismos más eficientes y plazos más acotados para dar respuesta con mayor celeridad. Para agilizar el proceso de la adopción se propone un catálogo amplio y detallado de causales de adopción, se propone iniciar de inmediato el proceso de adoptabilidad cuando exista una causal, acotándose la búsqueda de parientes a los más cercanos y estableciendo normas que permiten garantizar y agilizar su notificación, se incorpora la oposición fundada y se crea la figura de la reapertura de la declaración de adoptabilidad. Respecto a este proyecto han surgido opiniones en cuanto a acelerar los procesos de declaración de susceptibilidad, dado que hay quienes sostienen que el proyecto no cumple su objetivo de protección al no priorizar a la familia de origen. Tanto la jueza Mónica Jeldres como el psicólogo Matías Marchant sostienen que Dicha propuesta, en nuestra opinión, agrava la situación de los niños que el sistema busca proteger, y también daña el derecho que tienen las familias de origen para poder llevar a cabo un proceso de reparación y revinculación familiar, 24 ya que consideran que se ha creado un escenario irreal: que existen niños abandonados y que hay cientos de familias deseosas de acogerlos que ven frustrados sus deseos por la ineficacia del Estado. 25 Ambos profesionales sostienen que en realidad es marginal la cifra de niños y niñas que ingresan al SENAME por abandono, ya que la causal con mayor frecuencia es la negligencia parental, la cual a pesar de que las personas comunes asocian ese término con violencia y abuso dentro de la familia, el rótulo esencialmente enmascara la pobreza, exclusión e injusticia de la que son víctimas las familias más vulnerables. 26 En 22 Presidente de la República, Mensaje Presidencial, con el que indica un proyecto de ley de Reforma Integral al sistema de adopción en Chile, 2 de octubre de Ibíd., p Ciper Chile.cl: Ley de Adopción: un proyecto que facilita quitarle los hijos a las familias marginadas, 28 de junio de Id. 26 Id. 189

Sitemap