Criminal Prosecution of the Homicide of Protected Persons in Colombia: Scope and Limits of Criminal Law in Transitional Justice Contexts


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1 ISSN: Persecución penal nacional del homicidio en persona protegida: alcances y límites del derecho penal en contextos de justicia transicional* Criminal Prosecution of the Homicide of Protected Persons in Colombia: Scope and Limits of Criminal Law in Transitional Justice Contexts Alejandro Aponte-Cardona** Fecha de recepción: 15 de agosto de 2010 Fecha de aceptación: 2 de octubre de 2010 Para citar este artículo / To cite this article Aponte-Cardona, Alejandro, Persecución penal nacional del homicidio en persona protegida: alcances y límites del derecho penal en contextos de justicia transicional, 17 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, (2010). * Artículo de investigación producto del Grupo de Investigación en Justicia Social. Teoría Jurídica General y Teoría Política, de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. ** Doctor en Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Universidad de Saarland, Saarbrücken, Alemania. Profesor investigador, Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana. Consultor internacional. Bogotá, Colombia. Contacto:

2 14 Alejandro Aponte-Cardona Resumen El presente artículo aborda el estudio de los avances y los límites de la persecución penal nacional del homicidio en persona protegida en su calidad de crimen internacional. El estudio se adelanta en el contexto general de la necesaria utilización coordinada y diferenciada de diversos ámbitos de protección de derechos humanos, de manera que el sistema penal no se sobrecargue disfuncionalmente cuando, a nombre de la denominada justicia transicional, se le pide demostrar todas las circunstancias que han rodeado o rodean la comisión masiva de hechos que constituyen crímenes internacionales. Al contrario, a partir de una reflexión más general y no solo penal, el escrito hace énfasis en la necesaria armonización del uso de diferentes mecanismos de justicia transicional y en la diferenciación de ámbitos de protección de derechos humanos, con el propósito de avanzar más coherentemente en la persecución penal, no solo del delito que se estudia, sino también de los diversos delitos que constituyen crímenes internacionales. Palabras clave autor: Persecución penal de crímenes internacionales, derechos humanos y derecho penal, homicidio en persona protegida, delitos atroces, falsos positivos o ejecuciones extrajudiciales y fórmulas de imputación de responsabilidad penal. Palabras clave descriptor: Derecho penal, derechos humanos (Derecho internacional), delitos internacionales, procesos por homicidio. Abstract The following article studies the advances and limits of the national prosecution of the homicide of a protected person as an international crime. The analysis is made under the general context of differentiation and coordination among different areas of human rights protection. As a consequence, the criminal justice system would not be congested in a dysfunctional way when, in the name of the transitional justice, it is required to reveal and demonstrate the entire circumstances that surround the massive perpetration of international crimes. On the contrary, from a broad and not only criminal perspective, the article emphasizes in the necessary harmonization of the employment of transitional justice mechanisms and the differentiation of areas of human rights protection, in order to advance in a coherent criminal prosecution of, not only the homicide of protected persons, but also other criminal offenses that constitute international crimes.

3 Persecución penal nacional del homicidio en persona protegida 15 Key words author: Criminal prosecution, international crimes, human rights law and criminal law, homicide of a protected person, heinous crimes, false positives or extrajudicial executions, attribution of criminal responsibility. Key words plus: Criminal law, Civil Rights (International Law), International offenses, Trials (Homicide). Sumario Introducción.- I. La particularidad del caso colombiano: de la guerra como un problema jurídico.- II. Reforma constitucional para la adopción del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.- III. El nuevo Código Penal y la consagración de crímenes internacionales.- A. Confusión alrededor de ámbitos normativos diferentes de protección de derechos humanos.- B. El derecho penal y el derecho internacional de los derechos humanos: relaciones y límites.- C. Delitos y violaciones de derechos humanos: diferencias y complementos.- D. Protección penal de derechos humanos.- IV. Persecución penal nacional del homicidio en persona protegida como crimen internacional.- A. Calificación del conflicto armado: consecuencias jurídicas disímiles ante perspectivas enfrentadas.- B. Los actos de ferocidad y barbarie : el legado del derecho público colombiano al derecho penal internacional.- C. Humanización del Derecho Internacional Humanitario: un propósito jurisprudencial.- D. El conflicto armado: más allá del tiempo y lugar de las hostilidades.- E. Conflicto armado interno y límites para el juzgamiento de los delitos.- F. Aplicación errónea de tipos penales convencionales. G. Avance cualitativo en la persecución penal del homicidio de persona protegida.- 1. Es irrelevante la calificación sobre las víctimas que adelantan los autores.- 2. Un aporte a la claridad sobre la noción de persona protegida en el Código Penal.- H. Los actos de barbarie en contextos de conflicto armado interno.- I. Los denominados falsos positivos o ejecuciones extrajudiciales, como homicidios en personas protegidas.- V. Nuevas exigencias respecto de la fundamentación de fórmulas de imputación de responsabilidad penal.- A. La Sala Penal: avance tortuoso hacia fórmulas de imputación de responsabilidad al superior jerárquico.- B. Autoría mediata en estructuras de poder mediante instrumento responsable.- C. El fantasma paralizante de la posible impunidad.- VI. Llenar todos los vacíos de impunidad : una pretensión imposible.- Bibliografía.

4 16 Alejandro Aponte-Cardona Introducción El siguiente trabajo, escrito en el contexto general de la denominada justicia transicional o justicia en la transición, adelanta una reflexión relacionada con aspectos fundamentales de la persecución penal de crímenes internacionales en Colombia, con énfasis en la persecución penal nacional del homicidio en persona protegida, el cual es concebido en la normatividad internacional como crimen de guerra y es tipificado en nuestro Código Penal como infracción al Derecho Internacional Humanitario, DIH. En razón a que se trata de un estudio dentro de un volumen dedicado al tema complejo y comprehensivo de la justicia transicional, no se hará un análisis meramente penal, sino que este se adelantará de manera contextualizada, en relación con aspectos sustanciales del proceso de incorporación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en el derecho público interno y la reforma introducida a la legislación penal en Aunque se trata de datos conocidos en su mayoría por el lector colombiano, se hará breve referencia a estos en perspectiva comparada, al ser ello útil y necesario para contextualizar críticas y observaciones que hace el autor de este escrito, por ejemplo, sobre la confusión reinante hoy en diferentes ámbitos de protección de derechos humanos. La confusión señalada, por lo demás, tiene implicaciones concretas sobre las expectativas sociales que se pueden generar a nombre de la justicia transicional: confundir y mezclar, indistintamente, mecanismos de justicia transicional, trae, entre otras consecuencias, la disfuncionalización de la justicia penal o de la justicia administrativa, las cuales estarán, por tanto, sobrecargadas con responsabilidades ajenas a sus competencias, mientras que diversos entes estatales, relacionados, para citar un caso, con el poder ejecutivo, se ven relevados de sus propias funciones. 1 1 Dentro de la más diversa bibliografía y además de los textos escritos en este volumen, dedicados específicamente al estudio de las características de la justicia transicional, el autor se remite al trabajo de Kai Ambos, elaborado como introducción al volumen conjunto escrito por diversos profesores de América Latina y Europa sobre el tema,

5 Persecución penal nacional del homicidio en persona protegida 17 En cuanto a la presentación del homicidio en persona protegida, se hace relación a recientes decisiones del juez penal colombiano de mayor jerarquía, al tiempo que se hace un recuento importante en perspectiva comparada de la tradición colombiana de aplicación de normas, con gran riqueza argumentativa, sobre humanización de la guerra y limitación de sus efectos en los civiles no armados. 2 De igual manera, el trabajo se detiene en el estudio de los avances que ha tenido, aunque con dificultades de toda índole, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la aplicación de nuevas fórmulas de imputación de responsabilidad penal por la comisión de conductas que constituyen crímenes internacionales. I. La particularidad del caso colombiano: de la guerra como un problema jurídico El caso colombiano es muy particular en el contexto de los países que han incorporado el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional a su ordenamiento jurídico interno. La situación de conflicto armado crónico que Colombia padece, principalmente, le ha dado especificidad, incluso en el contexto de los países latinoamericanos, con los cuales comparte en perspectiva comparada: El marco jurídico de la justicia de transición, en Justicia de transición: informes de América Latina, Alemania, Italia y España, (Kai Ambos, Ezequiel Malarino & Gisela Elsner, eds., Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2009). En ese texto y, en general, el volumen enfatiza la idea de concebir la justicia transicional como un conjunto de mecanismos diferenciados que confluyen entre sí en la triada verdad-justicia-reparación, de los cuales el derecho penal es apenas uno de ellos y no siempre el más importante. El autor del presente trabajo adelanta su estudio a partir de este presupuesto y de la exigencia, cada vez mayor, de diferenciar muy bien la actuación propia de cada uno de los mecanismos de justicia transicional. El libro está disponible en la coedición de la Fundación Konrad-Adenauer con la Editorial Temis de Colombia. 2 Diversos temas tratados en este escrito han sido trabajados por el autor, desde una perspectiva comparada y como presentación del caso colombiano, en: Alejandro Aponte-Cardona, Criminal Prosecution of International Crimes: The Colombian Case, 10 International Criminal Law Review, 4, (2010). Además, diversos temas tratados en este estudio han sido desarrollados de manera más comprehensiva y respecto de varios delitos que constituyen crímenes internacionales, en el libro: Alejandro Aponte-Cardona, Persecución penal de crímenes internacionales: diálogo abierto entre la tradición nacional y el desarrollo internacional, publicado en la colección de profesores de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, en octubre de 2010.

6 18 Alejandro Aponte-Cardona problemas comunes. Colombia vive una situación de conflicto armado interno desde hace más de cinco décadas, que está hoy en una etapa de degradación y desideologización, cuyo mayor impacto negativo es sufrido por la población civil desarmada. En el contexto reseñado se cometen innumerables violaciones de derechos humanos y derecho internacional humanitario, perpetradas tanto por grupos armados al margen de la ley, como por funcionarios estatales ligados a la dinámica de la guerra. En razón de la situación expuesta, aunada a que en Colombia se ha vivido en situación permanente de guerras civiles desde el siglo XIX, cuando se independizó de la dominación española, la discusión jurídico-política nacional ha estado condicionada por la existencia de conflictos armados. Ahora bien, para la racionalidad de Occidente, la guerra el conflicto armado es un hecho de plano desconocido por el orden jurídico. Así, en la vieja fórmula de Thomas Hobbes, el Estado es concebido como negación de la guerra; es decir, donde hay guerra no hay Estado y donde hay Estado no puede haber guerra. 3 La tradición del derecho público europeo se estructura sobre esta premisa. Autores como Max Weber, Hans Kelsen y Niklas Luhmann así lo han enfatizado. 4 No obstante, en el caso colombiano, la guerra como una constante ha tenido que ser tratada como un problema relevante para el derecho. 5 En esta lógica están situadas múltiples figuras del derecho público que han sido incorporadas por las Constituciones Políticas desde el siglo XIX, las cuales han tematizado, específicamente, la situación de conflicto armado. Por ejemplo, este es el caso de la incorporación del derecho de gentes dentro 3 Thomas Hobbes, Leviatán (Altaya, Barcelona, 1994). 4 Max Weber, Economía y sociedad: esbozo de sociología comprensiva (2 a ed., Fondo de Cultura Económica, FCE, México, 2004). Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho (Universidad Nacional Autónoma de México, UNAM, México, 1979). Niklas Luhmann, El derecho de la sociedad (Universidad Iberoamericana, UIA, México, 2002). 5 Como un estudio riguroso de este fenómeno y su especificidad en el caso colombiano, se cita el texto de Iván Orozco-Abad, Combatientes, rebeldes y terroristas. Guerra y derecho en Colombia (2 a ed., Temis, Bogotá, 2006).

7 Persecución penal nacional del homicidio en persona protegida 19 del ordenamiento jurídico interno. A su vez, la noción de delito político y su tratamiento especial y la concesión de amnistías e indultos a delincuentes políticos están situadas en la lógica expuesta, de conducir la guerra en términos jurídico-políticos. En este orden de ideas, la consagración constitucional hoy del Derecho Internacional Humanitario como estatuto regulador de los estados de excepción, entre otros, es una herencia genuina de la tradición de incorporar el lenguaje de la confrontación armada al lenguaje civil del derecho. Para la regulación del antiguo estado de sitio se estableció el derecho de gentes, el cual era un estatuto que regulaba los efectos negativos de la excepción, al establecer reglas de juego para la preservación de las garantías, aun en la emergencia. Hoy, el derecho internacional humanitario adopta esta función, mucho más compleja y sofisticada, desde luego. En este contexto, en extremo problemático y particular, se debe adelantar la reflexión en torno a la adopción del Estatuto de Roma en Colombia; contexto adecuado, igualmente, para analizar la jurisprudencia nacional relacionada con la persecución penal de crímenes internacionales. Lo anterior, pues la comparación entre el derecho público interno y las normas del Estatuto está necesariamente condicionada por la relación entre guerra y derecho. El nuevo Código Penal se halla precisamente inscrito en la situación de ambigüedad entre la guerra y la paz que vive el país. Por tanto, este incorpora normas propias para regular situaciones, por decirlo así, cuyo contexto es la paz consolidada como es el caso de un hurto normal o, incluso, de normas penales más novedosas como la manipulación biológica, al tiempo que incorpora tipos penales que se ubican en las fronteras existentes entre la paz y la guerra. Es lo que ocurre, por nombrar un caso, con las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, tipificadas hoy en el Código Penal, a partir del artículo 135. Estos tipos penales solo pueden ser aplicados en situaciones de conflicto armado, lo que explica por qué, justamente, esas normas están siendo aplicadas en el caso colombiano, en especial el artículo 135, que hace referencia al homicidio en persona protegida. Mientras que otros países han

8 20 Alejandro Aponte-Cardona hecho uso de legislaciones especiales para incorporar normas que, por ejemplo, defienden bienes protegidos por el derecho humanitario, en el caso colombiano estas normas así como aquellas que hacen alusión, desde luego, a las personas protegidas son incorporadas al derecho penal ordinario. II. Reforma constitucional para la adopción del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional El Estatuto de Roma ha sido incorporado a la legislación interna mediante reforma al artículo 93 de la Constitución de 1991, lo cual fue necesario para atender a la normatividad propia del Estatuto, que en algunas cuestiones fundamentales es distinta y contradice normas de carácter interno. Decía la norma en su texto original: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Durante los primeros años de vigencia de la Carta Política se presentaron arduas discusiones alrededor del sentido de la norma. De esta forma, se debatió si los tratados prevalecen al orden interno, o si estos deben ser solo instrumentos fundamentales de interpretación jurídica. Cualquiera que sea el caso, en la Carta Política ya existía una norma propicia para la incorporación de preceptos normativos, aun muy especiales, como aquellos que componen el Estatuto de Roma. Así las cosas, en virtud de la reforma constitucional enunciada con anterioridad, al tenor reseñado se le agregó el siguiente texto normativo: El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un trata-

9 Persecución penal nacional del homicidio en persona protegida 21 miento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución, tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él. Por otra parte, en el proceso de reforma constitucional participaron todas las ramas del poder público. En primer lugar, intervino el órgano legislativo; así, mediante el Acto Legislativo No. 02 de 2001, el Congreso de la República reformó el artículo 93 de la Carta Política, con lo cual allanó el terreno para la posterior ratificación del Estatuto de Roma. Posteriormente, después de ciertas discusiones técnicas y de algunas diferencias iniciales entre el Congreso y el Gobierno, se estableció que este último debía presentar un proyecto de Ley aprobatoria del Estatuto de Roma. Se expidió entonces la Ley No. 742 del 5 de junio de 2002, por medio de la cual se aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, hecho en Roma, el diecisiete (17) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998). Por último, por disposición constitucional, esta Ley, aprobatoria de un tratado, fue revisada en su constitucionalidad por la Corte Constitucional. En este sentido, en la extensa providencia C-578 de 2002, elaborada durante junio y julio de 2002, la Corte declaró la exequibilidad de la Ley 742 de La sentencia de la Corte contiene múltiples elementos relevantes para la discusión y constituye uno de los documentos más importantes para evaluar cómo ha sido el proceso de incorporación del Estatuto de Roma al ordenamiento interno de Colombia. Con mayor razón, si se atiende a que en la providencia que se comenta la Corte intentó aclarar, fundamentalmente, los límites estrictos dentro de los cuales se deben interpretar y aplicar las normas del Estatuto de Roma. De esta forma, el Tribunal Constitucional no se limitó tan solo a declarar la constitucionalidad del Estatuto y a dejar libre al intérprete en relación con los alcances de su normatividad. 6 6 A partir del texto de la reforma constitucional, en el cual se hace referencia a los efectos causados exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en el tratado, la Corte reseña en detalle los aspectos más complejos del Estatuto, para buscar una armonía basada en los límites de los alcances de sus normas, con el resto de las normas constitucionales. Ahora bien, el juez constitucional hubiera podido, una vez reformada

10 22 Alejandro Aponte-Cardona III. El nuevo Código Penal y la consagración de crímenes internacionales El Código Penal vigente, expedido en julio de 1999 mediante la Ley 599 de 2000 y cuya vigencia se consagró a partir de julio de 2001, incorpora conductas que, desde el punto de vista internacional, corresponden a crímenes internacionales. Así, mientras en otras naciones se han diseñado legislaciones especiales para hacer lo propio como es el caso alemán o en otras se busca dar aplicación automática de las normas del Estatuto de Roma, tanto aquellas que se refieren a los delitos en particular, como aquellas que condicionan su aplicación o interpretación dogmática, Colombia tiene un Código Penal que contempla delitos concebidos por el Estatuto de Roma como delitos de lesa humanidad y tipos penales previstos en este como crímenes de guerra. La nueva legislación penal es anterior a la entrada en vigencia del Estatuto; no obstante, la discusión tuvo lugar prácticamente en el mismo período. Ahora bien, en el país tuvieron lugar intentos concomitantes al nuevo Código Penal, de adaptación de la legislación penal interna a las tendencias en el ámbito internacional. Este es el caso, por ejemplo, de la Ley 589 del 7 de julio de 2000, por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura y se dictan otras disposiciones. Es importante destacar que el trámite que se dio a esta Ley en el Congreso es prácticamente simultáneo al trámite y discusión del proyecto de ley del nuevo Código Penal y su promulgación se efectuó apenas 20 días antes de este último. En este sentido, el verdadero debate sobre la tipificación de los delitos más graves entre los denominados en el contexto internacional de lesa hula Carta por vía del acto legislativo, adelantar un control meramente formal y menos profundo. Sin embargo, lo que pretendió, con acierto, fue dejar establecidas aquellas bases jurisprudenciales necesarias para la interpretación posterior de las normas del Estatuto de Roma, cuando estas sean implementadas. Ello, en consonancia, además, con el literal c del artículo 21 del derecho aplicable del Estatuto de Roma, que se refiere a los principios desarrollados por el derecho interno de los respectivos países.

11 Persecución penal nacional del homicidio en persona protegida 23 manidad tuvo lugar en el proceso legislativo de la mencionada ley 589 de 2000, incorporada y ampliada en el nuevo Código Penal. A. Confusión alrededor de ámbitos normativos diferentes de protección de derechos humanos En los debates legislativos se percibió, desde el inicio, la ambivalencia surgida por la pretensión de adelantar una protección nacional de los derechos humanos, acorde con las tendencias internacionales, pero realizar este objetivo por medio de normas penales, las cuales obedecen, por principio, a una lógica distinta a la del derecho internacional de los derechos humanos. En este esquema fue recalcado, en múltiples ocasiones, que la tipificación en el ámbito interno de aquellas conductas rechazadas por la comunidad internacional, pretende lograr la plena vigencia de los Derechos Humanos en nuestro país y adecuar nuestra normatividad a los postulados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 7 Igualmente, fue recalcado como fin último la adaptación del derecho público interno a las demandas internacionales. Así, se estableció que todas las normas están orientadas a un mismo fin: el logro de la protección de los derechos fundamentales en nuestro país. 8 En este sentido, para citar un caso, en la discusión legislativa en torno a la Ley 589 de 2000, cuando se hizo referencia a las conductas tipificadas en el proyecto, se subrayó que estas son violatorias de los derechos humanos fundamentales. 9 Se trata, entonces, según los legisladores, de conductas gravísimas que lesionan derechos tan sentidos [...], por el conjunto de los países del mundo. 10 Como se afirmó desde un principio en un estudio premonitorio sobre hechos que se vienen generando 7 Senado de la República, Proyecto de Ley No. 20 de 1998, 126 Gaceta del Congreso, 22 de julio de 1998, Senado de la República, Proyecto de Ley No. 20 de 1998, 126 Gaceta del Congreso, 22 de julio de 1998, Senado de la República, Proyecto de Ley No. 20 de 1998, 126 Gaceta del Congreso, 22 de julio de 1998, Senado de la República, Comisión Primera, Acta No. 12, 20 de octubre de 1998, 369 Gaceta del Congreso, 23 de diciembre de 1998, 29.

12 24 Alejandro Aponte-Cardona hoy: estos tipos penales garantizan derechos antes que tutelar bienes jurídicos. Así, por ejemplo, si bien la vida ha constituido siempre un bien jurídico protegido por el derecho penal, en relación con tipos como el de genocidio, es común emplear la expresión derecho a la vida para referirse al bien cuya protección se persigue. 11 Los mismos legisladores han reconocido que los conceptos de crímenes de lesa humanidad y genocidio son propios del derecho penal internacional y no del derecho penal interno de los Estados. 12 Cuando se hace referencia aquí a la situación de ambivalencia, es en razón a que en las discusiones y, sin duda, también en la práctica, el lenguaje del derecho penal en relación, entre otros, con el bien jurídico a proteger ha sido sustituido por el lenguaje de los derechos humanos; es decir, en la actualidad se presenta una gran confusión entre el lenguaje de los derechos humanos y el lenguaje penal propiamente dicho. Igualmente, a partir de esa confusión, ámbitos distintos de protección de derechos humanos están siendo utilizados de forma indiferente y entremezclada. Valga aclarar al respecto lo siguiente: el derecho internacional de los derechos humanos es un ámbito de protección de derechos humanos, con instituciones como el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, SIDH, cuya tarea es definir la responsabilidad del Estado y no responsabilidades individuales, mientras que otro escenario es la protección constitucional de derechos humanos, la cual es más amplia y afirmativa, al promover y 11 Claudia Medina, El Derecho penal de los derechos humanos, El Estatuto de Roma como articulador entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho penal colombiano, 146 (tesis de grado, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Bogotá, 2002). El estudio destaca que la doctrina también se mueve en esta posición intermedia entre el discurso del derecho penal y el discurso de los derechos humanos: la doctrina nacional por ejemplo, al referirse a los bienes que son lesionados con el delito de genocidio, afirma que los bienes o derechos humanos afectados son los más fundamentales y esenciales, lo que explica por qué el uso de los términos es indistinto. Así, en lugar de hacer referencia a los múltiples bienes jurídicos que se protegen, se habla de que el genocidio lesiona y ofende una diversidad de derechos humanos, los cuales, en consecuencia, se enuncian en términos de derechos (derecho a la vida, derecho a la integridad física y psíquica, derecho a la libertad, etc.). Jesús López, citado por Claudia Medina, El Derecho penal de los derechos humanos, El Estatuto de Roma como articulador entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho penal colombiano, 147 (tesis de grado, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Bogotá, 2002). 12 Congreso de la República, 37 Gaceta del Congreso, 7 de abril de 1999, 2.

13 Persecución penal nacional del homicidio en persona protegida 25 exigir del Estado y sus instituciones la promoción efectiva de múltiples derechos. La protección penal de derechos humanos es un ámbito muy distinto. En otras palabras, el derecho penal, incluso en este contexto y con estos objetivos, debe operar como ultima ratio [último argumento, última razón], estar basado en la responsabilidad penal individual y respetar cada uno de los principios que le dan sentido. El derecho penal es una respuesta frente a la violación de una norma, es un mecanismo de disuasión; no le corresponde promover o afirmar valores. Sin embargo, cuando el lenguaje de los derechos humanos se apropia del lenguaje penal, el sistema judicial penal se ve obligado a dar respuestas que no le corresponden, que lo exceden, que lo sobrepasan. Al contrario, a nombre de las víctimas, al derecho penal no le corresponde dar respuesta a la totalidad de las causas que subyacen a masivas violaciones de derechos humanos y derecho internacional humanitario que han sido perpetradas durante décadas en el país. Se trata de una situación que se advierte, pero que ya se anunciaba desde el principio en la discusión legislativa de reforma al Código Penal. B. El derecho penal y el derecho internacional de los derechos humanos: relaciones y límites En la discusión en torno a la Ley 589 de 2000, prevaleció la idea de incorporar delitos como el genocidio o la desaparición forzada, como delitos de lesa humanidad dentro del nuevo Código Penal. En la Comisión Primera y en la Plenaria del Senado, se presentó la propuesta de expedir una norma que introduciría un nuevo título en el Código Penal: Delitos de Lesa Humanidad. En un principio, este título iba a contener los tipos penales de desaparición forzada, genocidio y tortura; sin embargo, más adelante fueron incluidos los delitos de desplazamiento forzado y la masacre. 13 La noción de masacre fue eliminada del 13 En palabras de los legisladores: Los delitos de Lesa Humanidad, con su ejecución no solo vulneran los bienes jurídicos de las víctimas, sino que afectan a todo el género humano en su conjunto, por desconocer el respeto universal de los derechos humanos. Se les da tal

14 26 Alejandro Aponte-Cardona proyecto con buen criterio, debido a la dificultad para imputar un delito así. 14 En momentos posteriores, los legisladores se dieron cuenta de la dificultad que acarrea, desde el punto de vista de la racionalidad dogmático-penal, la consagración de nuevos delitos bajo la idea de crímenes de lesa humanidad como bienes jurídicos protegidos; idea que, a pesar de ser flexible en el derecho internacional, es impropia en el caso del derecho penal interno. La tensión y la confusión entre bien jurídico tutelado por el derecho penal y protección de derechos humanos como política estatal, se hacen aquí evidentes. Por ello, en la ponencia para segundo debate y como parte del pliego de modificaciones introducidos al Proyecto de Ley No. 142 de 1998, en la Cámara de Representantes se propuso eliminar el título Delitos de Lesa Humanidad, pues se reconoció la gran dificultad que ello generaría al momento de ser aplicado en el orden interno. 15 C. Delitos y violaciones de derechos humanos: diferencias y complementos Es necesario diferenciar muy bien cuándo una conducta constituye una violación de derechos humanos y cuándo esta misma nombre porque agravian, lastiman y ofenden a la universalidad de los hombres. Senado de la República, Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley No. 20 de 1998, 185 Gaceta del Congreso, 17 de septiembre de 1998, Aun cuando este último delito fue eliminado con posterioridad, se puede percibir hoy cómo, en el contexto de la Ley de Justicia y Paz, para citar un caso concreto, la noción de masacre es usada por algunos abogados e intervinientes en el proceso, como si se tratara de un delito o conjunto de delitos. Se usa, por ejemplo, para denunciar a nombre de las víctimas que no se investigan masacres, sino homicidios. Es una confusión que refuerza las complicaciones que surgen cuando conceptos sociológicos sustituyen conceptos normativos. La noción de masacre es sociológica, no existe en el Código Penal como concepto normativo. No obstante, para efectos de la investigación de los delitos, es claro que para poder abordar normativamente el efecto y las consecuencias de una masacre, hay que investigar los homicidios en el contexto más general de la macrocriminalidad, pero este es un tema diferente. 15 En última instancia, el peligro de la consagración de tipos penales extremadamente indeterminados, en blanco y, por ello mismo, con la obligación de remisión permanente al contexto internacional, condujo a los legisladores a incorporar las conductas dentro de aquellos títulos que consagran bienes jurídicos tradicionales. Al fin y al cabo, con base en el principio de integración, los instrumentos internacionales están presentes, de hecho, en la interpretación y aplicación de las normas internas. Cámara de Representantes, 450 Gaceta del Congreso, 18 de noviembre de 1999, 6.

15 Persecución penal nacional del homicidio en persona protegida 27 conducta constituye un delito. Por ejemplo, el aborto es un delito y no una violación de derechos humanos. En cambio, una desaparición forzada tiene la doble condición de ser tanto delito como violación de derechos humanos. Si estas dos categorías no son diferenciadas correctamente, todo el Código Penal podría convertirse en un tratado de derechos humanos y generar así gran confusión. Sin embargo, hoy Colombia vive un proceso muy complejo de conversión artificial de muchas conductas en delitos de lesa humanidad. Así mismo, parte de este proceso de conversión artificial se da a partir de la confusión entre delitos y violaciones de derechos humanos, lo que tiene lugar, también, por la confusión que se ha anotado entre diferentes ámbitos de protección de derechos humanos. Un crimen internacional es una acción que al mismo tiempo que constituye un delito, es una violación de derechos humanos o del derecho internacional humanitario. Y se trata, además, de una acción que está regulada en estatutos normativos con vocación internacional, como es el caso del Estatuto de Roma. Son conductas que no solo merecen un reproche de carácter interno, sino que a su vez exigen una respuesta a nivel internacional. Puede suceder, no obstante lo anterior, que una conducta que en situaciones normales sea meramente un delito, pueda ser también, en otro contexto, una violación de derechos humanos y, en la actualidad, un crimen internacional. Por ejemplo, la violación es una conducta que no constituye, por sí misma, una violación de derechos humanos ni un crimen internacional. Sin embargo, si esa agresión sexual tiene lugar en un escenario de conflicto armado interno o internacional, en el que una mujer ha sido violada a manera de represalia contra enemigos por ser líder o, en todo caso, por agredirla no solo a ella sino también a su comunidad en medio de ese conflicto, esa acción constituye una violación al Derecho Internacional Humanitario, un delito tipificado como tal en la legislación penal y, a su vez, un crimen internacional. Por esto, la delimitación de los contextos es una tarea tan importante en el proceso de imputación de las conductas. Lo decisivo para establecer cuándo una conducta concebida como delito puede

16 28 Alejandro Aponte-Cardona constituir una violación de derechos humanos, es el contexto en el cual los hechos tienen lugar. Lo importante es, ante todo, respetar las diferencias que se han reseñado entre diferentes ámbitos de protección de derechos humanos. D. Protección penal de derechos humanos Como se manifestó previamente, en el proceso de modificación y adecuación de las normas internas, el Código Penal vigente ha introducido algunas conductas que constituyen crímenes internacionales conforme lo dispuesto por el Estatuto de Roma. Así las cosas, teniendo en cuenta el proceso de reforma legislativa, cuatro conductas constituyen lo que podría denominarse el núcleo duro de protección penal de derechos humanos: se trata del desplazamiento forzado, la desaparición forzada, el genocidio y la tortura. 16 Por su parte, tal como se ha señalado, el Código Penal consagra, en un capítulo único de la parte especial, los delitos que constituyen infracciones al Derecho Internacional Humanitario, lo que se traduce en un catálogo general de diversas conductas que en el ámbito internacional son concebidas como crímenes de guerra. Conforme a lo expuesto, en el caso de la Fiscalía General de la Nación, la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario ha depurado una serie de criterios para asumir la investigación de aquellas conductas que no solo son delitos, sino que a su vez tienen la connotación de violaciones de derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario y que constituyen, además, crímenes internacionales. No obstante, esto ha sido un proceso muy complejo que, luego de 16 años de funcionamiento de la Unidad, 17 aún está en desarrollo. Por su parte, y de manera fundamental, la Unidad de Justicia y Paz de 16 Aun cuando la última conducta referida ya estaba regulada en el Código Penal de 1980, fue modificada en algunos de sus apartes fundamentales en el nuevo Código Penal. Las otras tres conductas fueron incorporadas por primera vez al Código Penal en el proceso de reforma legislativa. 17 La Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario fue creada por la Resolución 2725 del 9 de diciembre de 1994, de la Fiscalía General de la Nación.

17 Persecución penal nacional del homicidio en persona protegida 29 la Fiscalía ha avanzado enormemente en la conceptualización de estas conductas, lo mismo que los magistrados que adelantan el proceso. 18 IV. Persecución penal nacional del homicidio en persona protegida como crimen internacional Excede los límites de este trabajo analizar cada una de las conductas reseñadas. Por tanto, a continuación se hará énfasis, precisamente por la especificidad del caso colombiano, al delito de homicidio en persona protegida. La norma pertinente dispone: Artículo 135. Homicidio en persona protegida. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario ratificados por Colombia, incurrirá en prisión de cuatrocientos ochenta (480) a seiscientos (600) meses, multa de dos mil seiscientos sesenta y seis coma sesenta y seis (2.666,66) a siete mil quinientos (7.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de doscientos cuarenta (240) a trescientos sesenta (360) meses. La pena prevista en este artículo se aumentará de la tercera parte a la mitad cuando se cometiere contra una mujer por el hecho de ser mujer. Parágrafo. Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario: 1. Los integrantes de la población civil. 2. Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa. 3. Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate. 4. El personal sanitario o religioso. 5. Los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados. 18 A propósito, ver el estudio que sobre el tema y en el contexto del Proceso de Justicia y Paz, adelantó Alejandro Aponte como director del Área de Justicia del Observatorio Internacional para el seguimiento del proceso de Desarme, Desmovilización y Reintegración, DDR y la Ley de Justicia y Paz, del Centro Internacional de Toledo para la Paz, CITpax: Fórmulas de imputación de conductas delictivas que constituyen crímenes internacionales en el ámbito de Justicia y Paz, en Segundo Informe, (Centro Internacional de Toledo para la Paz, CITpax, Madrid-Bogotá, 2009). Disponible en:

18 30 Alejandro Aponte-Cardona 6. Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga. 7. Quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados como apátridas o refugiados. 8. Cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse. El capítulo de estos delitos está constituido por dos columnas principales: personas protegidas, tal como se ha visto regulado por los artículos 135 y subsiguientes, y bienes protegidos, como lo señala el artículo 154, que se refiere a la destrucción y apropiación de bienes protegidos. De otro lado, conductas que, desde el punto de vista internacional, pueden constituir delitos de lesa humanidad, están consagradas también en este capítulo como infracciones al Derecho Internacional Humanitario, siempre y cuando se cometan con ocasión y en desarrollo del conflicto armado interno. Es el caso, por ejemplo, de la tortura en persona protegida o del desplazamiento forzado cuando tienen lugar en un conflicto armado. En consecuencia, el operador judicial tiene que identificar muy bien el contexto dentro del cual ocurrieron las conductas, para luego establecer de forma precisa si estas tuvieron o no lugar en desarrollo de un conflicto armado. Sin embargo, no se trata de una operación fácil, sobre todo porque la guerra civil no ha sido declarada formalmente en el caso colombiano, ni se trata de una guerra que tiene lugar en todo el territorio. Los hechos propios del conflicto armado tienen lugar en puntos del país todavía aquejados por situaciones similares a las categorizadas por Gabriel Almond y Lucian W. Pye, dos grandes autores de la tradición anglosajona, como crisis de integración y crisis de penetración Estas crisis se originan en la incapacidad estatal de promover una burocracia nacional, garantizar las fuentes de percepción de los impuestos, estabilizar y regir un orden político y agenciar proyectos políticos comunes. En el contexto jurídico, esta crisis entraña la inexistencia de una territorialización efectiva del derecho. Para mayor información, ver: Gabriel A. Almond, Bingham G. Powell Jr., Kaare Strøm & Russell J. Dalton, Comparative Politics: A Theoretical Framework (4 a ed., Longman Publishing Group, London, 2003).

19 Persecución penal nacional del homicidio en persona protegida 31 A. Calificación del conflicto armado: consecuencias jurídicas disímiles ante perspectivas enfrentadas Colombia no es un país en el cual la presencia estatal esté consolidada en todo su territorio. Por el contrario, este ha sido escenario de disputas entre diferentes actores, como las guerrillas y los grupos denominados de autodefensa o grupos paramilitares. Así mismo, en algunos lugares, el Estado fue sustituido por grupos irregulares; territorios donde no ejerció su presencia y en los cuales han tenido lugar toda clase de conductas delictivas, perpetradas, sobre todo, contra ciudadanos indefensos que viven en esos territorios y deben someterse a las reglas de verdaderos paraestados. No debe olvidarse, además, que en el país hay dos posiciones enfrentadas, por decirlo de esta manera, respecto de la concepción que se tenga sobre el conflicto económico, político y social. Una de ellas, prohijada especialmente por la cabeza saliente del poder ejecutivo, aunque no ha sido monolítica y no lo es bajo el nuevo Gobierno, considera que en el país se vive una amenaza terrorista a una democracia en consolidación; la otra concepción, mayoritaria y compartida por todo el sistema judicial desde hace décadas, considera, si bien con rasgos absolutamente propios y heterodoxos respecto de otros países, que Colombia vive una situación de conflicto armado interno en diversos territorios. En este orden de ideas, de la prevalencia de una u otra concepción dependen formas diversas de imputación de conductas. En otras palabras, si prevalece la idea del terrorismo, los operadores judiciales aplicarán, sobre todo, normas como el homicidio con fines terroristas, lesiones con fines terroristas, etc. Por el contrario, si prevalece la segunda concepción, como efectivamente ocurre de manera mayoritaria en el sistema judicial, los operadores imputarán conductas concebidas como infracciones al Derecho Internacional Humanitario. En su caso, los fiscales Lucian W. Pye, Aspects of Political Development: An Analytic Study (Little, Brown and Company, Boston, 1966).

20 32 Alejandro Aponte-Cardona de la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía, la Unidad de Justicia y Paz, los jueces de instancia y los magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, afrontando las dificultades propias de imputar o calificar conductas que tienen lugar en escenarios poco ortodoxos, aplican normas que, como se dice, constituyen crímenes internacionales. 20 (Para la imputación de estas conductas, los operadores judiciales deben hacer uso de todo el desarrollo internacional que ha tenido el Derecho Internacional Humanitario y deben tener en cuenta la tradición colombiana de guerra y derecho, así como la especificidad del caso colombiano). B. Los actos de ferocidad y barbarie : el legado del derecho público colombiano al derecho penal internacional Precisamente, en desarrollo de la tradición mencionada desde un principio, de cómo la guerra en Colombia ha sido fuente de tematización jurídica de su concepción como un fenómeno con relevancia jurídica para minimizar sus efectos nocivos, en este país, el sistema judicial colombiano trabajó durante muchos años y a instancia de legislaciones penales anteriores a la vigente, con la noción de delitos atroces. De esta manera, diversos actos que hoy son imputados como infracciones al derecho internacional humanitario, fueron concebidos en su momento como delitos atroces, para castigar aquellas acciones de combatientes concebidas como acciones contrarias a las leyes de la guerra. En este sentido, por ejemplo, en el caso de la regulación del delito político, ligado en la historia del país al delito de rebelión, el cual ha aplicado por tradición a miembros de la guerrilla, los actos ligados al combate, propios de la guerra, quedaban siempre incorporados al delito de rebelión, de tal manera que no se castigaban independientemente: se trataba de lo que se denominó la complejidad del delito de rebelión, concebido en la lógica de los conflictos armados internacionales. Es decir, el combatiente 20 Se aclara, al respecto, que el terrorismo o el narcotráfico no constituyen crímenes internacionales, de acuerdo con la exposición que se ha realizado a lo largo de este texto.

21 Persecución penal nacional del homicidio en persona protegida 33 de las guerras internas ha sido asimilado, en la tradición colombiana, al combatiente de las guerras interestatales europeas. En virtud de ello, incluso, si un guerrillero mataba a un soldado del Ejército estatal, no se le castigaba por dos conductas, sino que se le castigaba solo por rebelión, pues quedaban excluidas de esta operación y de este tratamiento aquellas conductas que constituyeran actos de ferocidad y barbarie, tal como lo consagraba el artículo 127 del Código Penal de También quedaban excluidos estos actos de las amnistías e indultos que, en desarrollos de procesos de paz, fuesen otorgados a miembros de la guerrilla que entregaran sus armas y se sometieran a la ley civil del Estado colombiano. Pero, qué constituía, exactamente, actos de ferocidad y barbarie? Se trataba de aquellos actos contrarios al derecho de gentes, contrarios a disposiciones que hoy son propias del Derecho Internacional Humanitario, como asesinar a combatientes rendidos, torturar a personas que no participan de los combates, usar armas de destrucción indiscriminada, etc. 22 Un caso fallado por el máximo tribunal de la justicia penal ordinaria ilustra esta característica extraordinaria en la historia del derecho público colombiano. Los hechos son los siguientes: en la tarde del 12 de febrero de 1992, en zona urbana del municipio de San Vicente de Chucurí (Santander), cerca de la central de abastos, estalló una bomba cuando transitaba una patrulla del Ejército Nacional. Como consecuencia, resultaron muertos un soldado y dos colegiales, mientras que resultaron heridos un 21 El artículo 127 establecía lo siguiente: Los rebeldes o sediciosos no quedarán sujetos a pena por los hechos punibles cometidos en combate, siempre que no constituyan actos de ferocidad, barbarie o terrorismo. Se recuerda que esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia No. C-456 de 1997, bajo el entendido de que ella constituía una especie de amnistía generalizada para actores irregulares. En razón a la aplicación de normas favorables en el tiempo, la norma fue aplicada varios años después de la expedición de la providencia y, en todo caso, aún hoy numerosos operadores continúan haciendo referencia, en la parte motiva de sus decisiones, a las nociones de ferocidad y barbarie, así como también a la noción de delitos atroces: se trata de conceptos muy arraigados en la tradición del derecho público colombiano. 22 Para profundizar en el análisis de diversas providencias del juez penal colombiano, en el contexto de los crímenes atroces, el autor se permite la remisión al texto: Alejandro Aponte, Civiles y conflicto armado en la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, XXVII Derecho Penal y Criminología, Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, 81, (2006).

22 34 Alejandro Aponte-Cardona capitán, el conductor de la volqueta que los transportaba y dos personas más. En este caso, la Sala Penal estableció lo siguiente: El medio utilizado, artefacto explosivo, llevó implícito el resultado de causar temor en los habitantes de San Vicente de Chucurí. Los tornillos y otros elementos de hierro contenidos en la bomba para aumentar su poder destructivo, expelidos con el estallido, estuvieron destinados a agravar las heridas y aumentar los padecimientos de las víctimas afectadas con la explosión, lo cual torna bárbaro el acto. 23 En esta sentencia, la Sala Penal se ocupó del fenómeno de la complejidad del delito de rebelión y del fenómeno de la conexidad, de acuerdo con el cual, como se ha dicho, los actos propios de la guerra, la muerte por ejemplo, no eran imputados de manera independiente, sino que quedaban incorporados al delito de rebelión. Así las cosas, lo que castigó la Sala Penal, en este caso, fue el medio utilizado por la guerrilla, el hecho de utilizar armas no convencionales y con poder de destrucción generalizado sobre la población civil. Es lo que la Sala Penal llama tornar bárbaro el acto. Otro caso emblemático ilustra lo expuesto. En la providencia con radicado No del 25 de septiembre de 1996, la Sala Penal estableció que: Son actos de ferocidad y barbarie los que reprueba el derecho internacional humanitario o derecho de gentes, precisamente por evidenciar la crueldad innecesaria en los procedimientos y en los medios utilizados, o por comportar hostilidad, padecimientos, atemorización y exposición a daños también innecesarios a los niños, mujeres, personas débiles o impotentes, y en general a la población civil que se afectó con semejante explosión en un populoso barrio Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 27 de mayo de 1999, Radicado No Magistrado ponente Nilson Pinilla-Pinilla. 24 Es necesario aclarar que el Código Penal vigente ha asimilado específicamente esta tradición, al consagrar, como infracción al derecho internacional humanitario, en el artículo 145, los actos de barbarie. Entre ellos, cometidos con ocasión del conflicto armado, y siempre y cuando no constituyan otros delitos, se consideran los actos de no dar cuartel, de abandonar a heridos y enfermos, de atacar a una persona fuera de combate, etc. Esta norma ya ha sido aplicada en una providencia judicial muy importante cuando, en la tipificación de delitos cometidos contra civiles que habían sido secuestrados por la guerrilla, entre ellos el posterior homicidio de estos, algunas de las acciones cometidas

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